Sentencia Social Nº 16/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3362/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 3362/15

RECURSO SUPLICACION - 003362/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PETEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a doce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 16/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 003362/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000335/2015, seguidos sobre Despido, a instancia de Sara , asistida por el Letrado D. Miguel Buforn Pérez contra DOUGLAS SPAIN, S.A., asistido por la Letrada Dª Sonia Juanis Portillo y en los que es recurrente Sara , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Sara , declarando procedente el despido adoptado el 6 de marzo de 2015 por la empresa demandada DOUGLAS SPAIN S.A, absolviendo a la misma de las pretensiones que en ella se contienen.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante, Dª Sara , mayor de edad, con DNI número NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, DOUGLAS SPAIN S.A, con número C.C.C 011103111029668, C.I.F número A-81785917, desde el 1 de septiembre del año 2000, con la categoría profesional de dependienta, con un contrato indefinido a tiempo parcial, percibiendo una nómina mensual que oscila entre 624,28 euros y los 984 euros (base de cotización por contingencias comunes). SEGUNDO.-Por la actividad de la empresa demanda resulta de aplicación el Convenio Colectivo Interprovincial de las Empresas Minoristas de Droguerías, Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías. TERCERO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal. CUARTO.-La trabajadora tuvo conocimiento en fecha 11 de marzo de 2015 de la extinción del contrato por despido disciplinario a través de una carta de despido de la empresa, de fecha 6 de marzo de 2015, según la cual: '(...) por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 6 de marzo del 2015, con base y fundamento en los siguientes hechos delos que Vd. es responsable: (...) aquel día 17 de febrero de 2015, Vd. no acudió a su puesto de trabajo a las 18:00 horas. Tampoco lo hizo al día siguiente, 18 de febrero, día en el que Vd. debía haber prestado servicios de 18:00 a 22:00 horas.(...), usted no se presentó a su puesto de trabajo los siguientes días 19, 20, 21, 23, 24, 25 de febrero. El día 26 de febrero, la empresa le remite burofax por el que le concede un plazo de 48 horas con el fin de que Vd. justificara las ausencias en la que había incurrido hasta entonces. Los días 26, 27, 28 de febrero y 2 de marzo, Vd. siguió sin acudir a su puesto de trabajo. (...) En virtud de todo lo anterior, Vd. ha incurrido en numerosas faltas de asistencia no justificadas los días 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28 de febrero y 2, 3, 4 y 5 de marzo. Los hechos anteriormente expuestos se encuentran tipificados como falta laboral MUY GRAVE según el artículo 68.1 y 68.3 del Convenio Colectivo Estatal del Comercio Minorista de Droguerías , Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías (BOE de 2 de octubre de 2014) y 54.2 a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que en consonancia con el artículo 70.3 del citado texto convencional, la empresa reitera su despido con efectos del día de hoy'. QUINTO.-Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación en fecha 18 de marzo de 2015 con un resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sara . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que desestima la demanda de despido, declarando la procedencia del mismo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo debidamente impugnado de contrario por la representación de la mercantil demandada. El recurso se estructura en tres motivos, cada uno de ellos, al amparo de una de las letras del art. 193 de la LRJS .

2.-En el primero de ellos, formulado al amparo de la letra a) del art. 193 se denuncia la infracción del art. 5__h6_0218art>218 de la LEC y 97 de la LRJS . En esencia, considera la parte recurrente que la sentencia no habría abordado la petición, ni motivado suficientemente los razonamientos fácticos y/o jurídicos para desestimar la pretensión principal, lo que la habría dejado indefensa para recurrir.

3.- De entrada, ha de señalarse que el motivo ha de desestimarse por cuanto la parte recurrente hace una alegación genérica, no precisando qué cuestiones han quedado sin razonar o motivar en la sentencia recurrida. Además, la Sala entiende que la sentencia recurrida no incurre en ningún tipo de falta de motivación y cumple sobradamente las exigencias en cuanto a la explicitación en los fundamentos de derecho de los razonamientos sobre las conclusiones de hecho ( art. 97.2 LRJS y 218 LEC ). Concretamente, la sentencia recurrida razona en el fundamento de derecho quinto, que la trabajadora llegó el 17 de febrero a las 10 de la mañana y preguntó si podía trabajar ese día y la encargada de la tienda le dijo a la trabajadora que podía, pero en su turno que era por la tarde. Explicita también la sentencia en dicho fundamento de derecho tras valorar toda la prueba practicada que la trabajadora incurrió en faltas injustificadas al trabajo, y que las discrepancias relativas al horario para la reducción de jornada solicitada por la trabajadora facultaban a la trabajadora para instar la vía del art. 139 de la LRJS , pero no para ausentarse sin más de su puesto de trabajo. Si bien, la recurrente puede estar disconforme con el razonamiento de la juzgadora sobre el proceder de la empresa con la fijación del horario y la comunicación de despido, no puede aducir falta de motivación de la sentencia. El hecho de que la sentencia resuelva en sentido negativo para la parte la cuestión suscitada no fundamenta un motivo de recurso basado en la infracción de las normas del procedimiento, sin que pueda amparar esta vulneración una discrepancia con la solución judicial. Por esta razón, la Sala no estima que la sentencia incurra en infracción del principio de motivación de la sentencia, sencillamente no da por probado ni el despido verbal ni la justificación en las faltas de asistencia. Tampoco puede prosperar la denuncia del recurrente sobre la falta de valoración de la prueba y la no resolución de la petición de demanda. Y ello porque es bien sabido la redacción de hechos probados corresponde al juzgador sobre la base de una valoración del conjunto de la prueba realizada. A este respecto, la Sala ha de señalar que el hecho de que la juzgadora no traslade en el relato fáctico de la sentencia miméticamente lo trascrito en la demanda no constituye infracción procedimental alguna y que, en su caso, la discrepancia o los defectos en la redacción de los hechos probados realizada por el juzgador 'a quo' podría justificar la revisión de los hechos declarados probados por el art. 193.b) LRJS , pero no la anulación de la sentencia.

SEGUNDO.- 1.- El segundo motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, insta la revisión del hecho probado cuarto para sustituir el de la sentencia, por el hecho probado cuarto (se supone el de la demanda). En la demanda dicho hecho probado tiene el siguiente tenor: 'Ante la imposibilidad de poder atender al horario a que remitía el anterior documento, esto es, el cuadrante de turnos que esa primera semana de incorporación se le asigna un turno que la empresa sabía que no podía cumplir, la hoy actora informa a la empresa que haciendo uso de los derechos que le asisten, se incorporaría a su puesto de trabajo el día 17-2-2015 en horario de 10'00h a 14'00h. Doc. Núm. 5, justificante de envío de la referida carta. Como consecuencia de lo anterior, la demandante se presenta en su puesto de trabajo el día y la hora indicada, siendo que la encargada de la tienda no le permite realizar su jornada, marchándose seguidamente Doña Sara , que ante la imposibilidad de asistir en el horario marcado por la empresa, da por finalizada su relación laboral, interpretando que por medio de coacción, está la empresa impidiéndole ejercer un horario al que tiene derecho. Así lo comunica a la empresa mediante el Doc. Núm. 6. Seguidamente, contesta la demandada, que realmente no había sido despedida, que simplemente debía de justificar la no asistencia al trabajo o asumir una sanción disciplinaria. Doc. Nº 7. Llegado a este punto de conflicto con la empresa, se interpuso papeleta de conciliación y así se le hizo saber a la misma, a fin de que la discrepancia entre ambos se resuelva judicialmente. Doc. Nº 8. Finalmente la empresa procede a notificar el despido disciplinario a la actora. Doc. Nª 9'. El recurrente justifica la revisión fáctica, en los siguientes documentos (3 y 24 de la demandada), consistentes en diferentes misivas en las que se comunica a la actora que no se accede a la concreción horaria solicitada. Estima la parte recurrente que de las mismas se deduciría que la empresa habría abocado a la actora a cometer una falta disciplinaria ya que era conocedora de que no podía asistir en el horario indicado por tener a cargo un hijo y que la empresa se habría servido de dichas faltas para despedir a la trabajadora, existiendo un despido verbal el día 17-2-2014. También aduce el documento número 4 de la demanda como fundamento de la revisión, considerando que del mismo se acreditaría la clara voluntad de la empresa de no colaborar con la actora para conseguir una concreción del horario satisfactoria para ambos.

2.- No puede accederse a la revisión fáctica, por cuanto en primer lugar, el recurrente pretende sencillamente sustituir la valoración de la juzgadora de instancia realizada sobre el conjunto de la prueba documental y testifical, por la suya propia. En segundo lugar, en la redacción alternativa instada por la parte actora, se introducen elementos predeterminantes del fallo, que como tales son impropios de figurar en un relato fáctico. En tercer lugar, de la documental citada no puede deducirse sin necesidad de conjeturas ni hipótesis error alguno en la redacción de los hechos efectuada por la juzgadora de instancia.

TERCERO.- 1.- En el tercer motivo de recurso, que se formula al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 37 del ET , citando como jurisprudencia infringida sentencias de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia, en relación con procesos de conflicto colectivo relacionados con la concreción horaria de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y con el derecho de indemnidad. En síntesis, considera la parte recurrente que la sentencia no habría aplicado el art. 37 del ET en beneficio de la facultad conciliadora de la vida familiar y laboral y que la remisión al art. 139 de la LRJS implicaría que debería ser la empresa la que ante la imposibilidad de atender a la concreción de horario de la trabajadora, instara el procedimiento judicial y que el retraso judicial implicaría que, de ser otra la interpretación, se resolviera cuando el hijo de la trabajadora ya estuviera escolarizado.

2.- De entrada, ha de señalarse que las sentencias extractadas en el recurso no constituyen jurisprudencia conforme al art. 1.6 C.c ., y que además la doctrina contenida en las mismas no se ha vulnerado, pues se refieren a supuestos diferentes del aquí enjuiciado, que es de despido, y no de concreción horaria ni de vulneración del derecho de indemnidad. Ha de señalarse que en este caso lo impugnado es un despido verbal que considera la parte actora que se produjo y el despido disciplinario por ausencias injustificadas, que la juzgadora considera acreditadas. El recurrente pretende poner el foco en el derecho de la actora a la concreción horaria solicitada en un turno fijo de mañana, empero ha de tenerse cuenta que si bien el art. 37.6 ET instituye que el derecho a la concreción horaria de la reducción de jornada corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria, el segundo párrafo de dicho precepto establece que: 'Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social '. Ello implica que la trabajadora en caso de no ver atendida su petición en relación con la concreción horaria de la reducción de jornada solicitada para atender a su hijo, debió accionar por la modalidad procesal antedicha para que le fueran reconocido sus derecho, pero no quedaba autorizada sin más para dejar de acudir al trabajo, ni interpretar que la no estimación de su petición por la parte empresarial de su completa petición equivalía a un despido verbal. En este sentido, existe doctrina judicial que ya ha señalado que en casos de discrepancia sobre la reducción de jornada no cabe que el trabajador decida unilateralmente abstenerse de acudir al trabajo pues ello es constitutivo de ausencias injustificadas al trabajo, por lo que la empresa tenía la posibilidad de adoptar la medida disciplinaria que procediese (entre otras, SSTS de Madrid de 26-3-2010 y de 30-4-2012, rec. 1521/2011 ). En la primera se señala '(...) la conducta de la demandante, al dejar de acudir al trabajo unilateralmente los sábados, constituye un incumplimiento de la decisión empresarial, pues incluso un derecho como es la 'reducción de jornada por cuidado de hijo' no puede ser ejercitado de modo arbitrario y unilateral, erigiéndose el trabajador en decisor omnímodo de sus obligaciones laborales. En consecuencia, hemos de entender que la demandante debió aguardar a obtener resolución judicial en relación con dicha solicitud de reducción de jornada, y no actuar unilateralmente dejando de acudir al trabajo los sábados pese a la negativa empresarial'. Además, en este caso, no cabe entender vulnerado el derecho a la indemnidad, que ni siquiera se discutió en instancia, y donde la trabajadora no accionó contra la denegación de concreción horaria efectuada por la empresa, habiéndose considerado probado que la trabajadora se ausentó injustificadamente de su puesto de trabajo, ni justificó las ausencias antes el requerimiento empresarial, cabe considerar ajustada a derecho la calificación de procedencia del despido.

2.- Conclusión de todos los razonamientos anteriores es la confirmación de la sentencia de instancia previa desestimación del recurso formulado. No procede la imposición de costas a la parte recurrente al gozar del beneficio de justicia gratuita ex art. 235 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Sara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm de fecha de 6 de julio de 2015 en virtud de demanda interpuesta en su nombre y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3362 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.