Sentencia SOCIAL Nº 16/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 468/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0055536

Procedimiento Recurso de Suplicación 468/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 1285/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 16/17-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a doce de enero de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 468/2016, formalizado por la Letrada Dña. NURIA BERMUDEZ GOMEZ, en nombre y representación de Dña. Olga , contra la sentencia de fecha 31/03/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1285/2014, seguidos a instancia de Dña. Olga frente a FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 275, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y ALTERATION CENTRAL, SL (anteriormente FUENTES IGLESIAS SL), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Olga , nacida el NUM000 de 1.954, prestaba sus servicios en la empresa ALTERATION CENTRAL SL el día 17 de mayo de 2.013 cuando sufre un accidente in itinere.

SEGUNDO.- Su base reguladora es de 12.067,60 € anuales y su profesión habitual la de auxiliar de producción textil en tienda de arreglos.

TERCERO.- Tras dictamen del EVI de 27 de agosto de 2.014, por resolución de 29 de agosto de 2.014, se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

CUARTO.- La actora presenta, fractura compresión anterior de cuerpo de L1. Limitada para tareas de sobrecarga moderada/ mantenida o intensa de columna lumbar.

QUINTO.- La empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMENDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Olga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMENDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 y ALTERATION CENTRAL SL debo absolver a los demandados de los pedimentos de la parte actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Olga , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. MARTA CARABANCHEL SANCHEZ, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 275.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/06/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/01/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, los ordinales segundo y cuarto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'Su base reguladora es de 12.067,60 € anuales y su profesión habitual la de dependienta en tienda de arreglos de ropa, en donde trabajó del 15/10/1997 al 22/06/2010 y del 02/11/2012 al 31/05/2013 en que fue despedida.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 96, 71 103, 218, 136, 198, 199, 223, 86 y 88 de autos.

No se accede a la pretensión en los términos que se interesa expresamente, pues los documentos que se reseñan no resultan fiables, así en algunos figura la profesión que ha manifestado la actora y los elaborados por la empresa como en el certificado de empresa figura que la actora es 'especialista grupo B. Profesión oficial de costura' y sus tareas fundamentales son:'Realizar las posibles composturas de prendas de vestir, para lo que se requiere que pruebe las prendas a los clientes para su arreglo por lo que tiene que agacharse, levantarse, arrodillarse según las distintas composturas. Atender al público en general por lo que su trabajo lo realiza de pie durante toda la jornada de trabajo. Colgar y descolgar ropa en perchas, estando estas en diferentes alturas, lo que requiere subir y bajar escaleras de mano. En general todo lo relacionado con arreglos y composturas de prendas del vestido.', es decir, incurre en evidentes contradicciones, pues de una parte, afirma que realiza su trabajo de pie toda la jornada y de otra, también se afirma que realiza todo lo relacionado con arreglos y composturas de vestidos, y esas tarea evidentemente las debe realizar sentada, pues los pequeños arreglos en tejidos -coser a mano o a máquina- no se realiza de pie, pero ciertamente si se puede aceptar, pues se viene a interesar en el desarrollo del motivo, que se trata de una oficial de costura, que no las tareas que en el certificado se afirma que realiza, de acuerdo con lo reseñado anteriormente.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:'La actora presenta, factura compresión anterior del cuerpo de L1 en grado II. Espondiloartrosis lumbar de L1-L2, L4-S1 con colapso del disco L5-S1 de grado severo y protusión foramidal derecha. Cambios degenerativos con pequeñas protusiones discales cervicales. Dolor crónico tratado con corsé ortopédico y medicación analgésica, sin resultado. Limitaciones funcionales importantes en movimientos de flexoextensión de columna que le impiden agacharse, coger pesos, subir y bajar escaleras, inclinarse, deambular más de 20 minutos, permanecer en bipedestación y en sedestación prolongada.', lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.

No se puede acceder a esta pretensión en los términos que se interesa por la recurrente, pues resulta evidente que en el ordinal cuarto del relato fáctico la juez de instancia asume las lesiones que recoge el médico de síntesis en el folio 102, por lo que si los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso, ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Procesal Laboral en relación con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, si bien sí que se puede tener en cuenta el referido informe en el que consta que la factura es de grado II y que también le ha quedado un lumbalgia refractaria, por lo que se accede a la modificación en esos términos.

TERCERO. -Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia respectivamente la infracción de los apartados 2 , 4 y 3 del artículo 194 en la redacción que le da la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender en síntesis que al ser la profesión habitual de la actora la de dependienta se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades y subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Lo primero que se debe resaltar es que en ningún caso se puede aceptar es que la actora sea una dependienta y ya se trate de una auxiliar de producción textil en tienda de arreglos como recoge la sentencia de instancia ya de una 'especialista grupo B. Profesión oficial de costura' como figura en el certificado de empresa sus funciones no son las propias de una dependienta sino las de una empleada que incluida en una de las ramas del sector textil se dedica a los pequeños arreglos de prendas de vestir y estos se realizan normalmente en posición de sedestación, aunque también pueda requerir tomar medidas lo que supone la alternancia postural y aunque al haber prestado servicios la actora en una pequeña tienda también realizara las funciones de dependienta estas serían accesorias de las de costura, por lo que al ser reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02 , 28-2-2005, rec. 1591/04 , 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07 , entre otras- la que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, solo puede concluirse que no estaría impedida en los grados de incapacidad descritos, dado que padece fractura compresión anterior de cuerpo de L1 de grado II y una lumbalgia refractaria, que le impide realizar tareas de sobrecarga moderada/ mantenida o intensa de columna lumbar, que no es el caso dado las profesión señalada, y que entendemos que ocurriría lo mismo aunque se entendiera que se trata de una dependienta como postula la actora, pues tampoco se trata de una profesión con los requerimientos ergonómicos reseñados, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. NURIA BERMUDEZ GOMEZ, en nombre y representación de Dña. Olga , contra la sentencia de fecha 31/03/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1285/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0468-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00- 0468-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20/01/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.