Sentencia SOCIAL Nº 16/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1722/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 16/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diez de enero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1722/17 , interpuesto por María Consuelo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 24/04/17 , en Autos núm. 78/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Consuelo en reclamación sobre DESPIDO, contra CORTEFIEL SA., FOGASA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/04/17 , por la que se desestimó la demanda interpuesta.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: .-
PRIMERO.- Dª. María Consuelo , mayor de edad, con DNI. nº. NUM000 , vecina de Úbeda (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa CORTEFIEL, S.A., con la categoría profesional de dependienta, con una antigüedad de 22.11.2.012 percibiendo un salario de 899,20 euros mensuales, 29,97 euros/día, con horario de 24 horas semanales a prestar de lunes a domingo.

Rige entre las partes el convenio colectivo de comercio textil de la provincia de Jaén.



SEGUNDO.- Con fecha 20-9-16 la actora formuló solicitud de adaptación horaria a fin de comparecer a un master de psicología clínica y de la salud desde el 21-10-16 a octubre de 2.018. Dicho curso se celebra dos fines de semana al mes o un fin de semana al mes, viernes y sábados. Con fecha 23-9-16 la empresa denegó dicha solicitud, docs. 12 y 13 del ramo de la empresa, por lo que la actora formuló demanda que dio lugar a los autos nº. 540/16 del Juzgado de lo Social nº. 1 de Jaén, pendientes de resolución de fondo.

La actora recibió carta de despido disciplinario del art. 54.2 ET ., con base en los siguientes: '...Usted se ausentó de su puesto de trabajo los días 4, 5 y 19 de noviembre de 2.016.

Ante dichas ausencias y ante la falta de presentación por su parte de justificación alguna de las mismas, el encargado de su tienda, D. Cornelio , le requirió para que aportara justificante, aportando Ud certificado fechado el 1 de diciembre del Instituto Superior de Estudios Psicológicos por el que se indica que Ud asistió dichos días al Master de Psicología Clínica y de la Salud.

Asimismo, Ud se ausentó a su puesto de trabajo los días 16 y 17 de diciembre de 2.016, informando al encargado de la tienda que dichos días se ausentaría para asistir a las clases del citado curso y aún cuando su encargado le advirtió de que ese motivo no era causa justificada para ausentarse a su puesto de trabajo, Ud decidió no personarse incurriendo en dos nuevas ausencias a las ya acumuladas.

Los horarios que Ud tenía planificados para los días en los que Ud se ha ausentado son los que a continuación se relacionan: Día 4/11 de 12,00 h a 14,00 h.

Día 5/11 de 12 h a 14,00 Día 19/11 de 10,00 a 14,00 h Día 16/12 de 17,00 a 21,00 h Día 17/12 de 17,00 a 21,00 h Ud ha infringido su jornada laboral de manera consciente y culpable, pues aún a pesar de conocer que dichos días debía prestar servicios, Ud por su cuenta y riesgo dejó de acudir a su puesto de trabajo, con el consiguiente trastorno organizativo que ello ha supuesto.

Ud ha desobedecido de manera consciente y culpable las directrices de la empresa ya que a la vista de la certificación por Ud aportada, el motivo de las ausencias ha sido asistir a las clases que se imparten en un máster de psicología clínica y de la salud...'.

Se han acreditado los hechos consignados en la carta.



TERCERO.- Las bases del concurso SMELL LIL CHRISTMAS establece la percepción de incentivos en caso de que el trabajador se halle de alta a la fecha de su devengo en marzo de 2.017, doc. 4 del ramo de la empresa.

Con fecha 27-12-16 se produjo la apertura de expediente contradictorio, formulando la actora alegaciones. Con fecha 27-12-16 se remitió al sindicato UGT comunicación de la apertura del expediente, así como el despido con fecha 30-12-16, docs. 5 a 8 del ramo de la empresa. Obran al documento nº. 10 los cuadrantes horarios de la empresa.

La actora justificó dichas ausencias el día 29-12-16.

La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 23.1.17, celebrándose el día 6.2.17, sin avenencia.



CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 14.12.17.



QUINTO.- La actora es miembro del comité de empresa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Consuelo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- 1. Por la trabajadora, miembro del comité de empresa, se formulo demanda por Despido Nulo o subsidiariamente Improcedente, invocando la vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, e interesando además, la indemnización de 30.000€ por los daños y perjuicios sufridos.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda al estimar acreditadas las faltas imputadas, por lo que declara el despido procedente.

3. Por la demandante, se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos, respectivamente destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que 'con estimación del Recurso planteado contra la sentencia dictada en los autos de referencia, revoque la misma, declarando como despido nulo o subsidiariamente improcedente la decisión extintiva de la empresa, con los efectos inherentes a tales declaraciones (al ser la actora representante de los trabajadores, la opción para su reincorporación o indemnización corresponde a la misma) condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.' 4. Dicho recurso fue impugnado por la demandada, empresa Cortefiel SA.

Segundo .- 1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa, con la adición en negrita que a continuación se expone: '

SEGUNDO. - Con fecha 20-9-16 la actora formuló solicitud de adaptación horaria a fin de comparecer a un Máster de psicología clínica y de la salud desde el 21-10-16 a octubre de 2.018. Dicho curso se celebra dos fines de semana al mes o un fin de semana al mes, viernes y sábados. Con fecha 23-9-16 la empresa denegó dicha solicitud, docs. 12 y 13 del ramo de la empresa, por lo que la actora formuló demanda que dio lugar a los autos n°. 540/16 del Juzgado de lo Social n°. 1 de Jaén, habiéndose en los mismos señalado los actos de juicio para el día 03/04/2017, suspendiéndose los mismos, ante la existencia del despido de la actora, estando nuevamente señalados para el día 26/10/2017.

Con fecha de 27/12/2016 la empresa remitió comunicación por la que se acordaba la apertura de expediente disciplinario en la que se indicaba: -000- Ante dichas ausencias y ante la falta de presentación por su parte de justificación alguna a las mismas, el encargado de su tienda, D. Cornelio , le requirió para que aportara justificante, aportando Ud. certificado fechado el 1 de diciembre del Instituto Superior de Estudios Psicológicos, por el que se indica que Ud. asistió dichos días al Máster de Psicología Clínica y de la Salud.

Así mismo. Ud. se ausentó a su puesto de trabajo los días 16 y 17 de diciembre de 2016, informando al encargado de la tienda que dichos días también se ausentaría para asistir a las clases del citado curso y aun cuando su encargado le advirtió de que ese motivo no era causa justificada para ausentarse a su puesto de trabajo, Ud. decidió no personarse incurriendo en dos nuevas ausencias a las ya acumuladas.

Ud. ha infringido su jornada laboral de manera consciente y culpable, pues aún a pesar conocer que dichos días debía prestar servicios, Vd., por su cuenta y riesgo, dejó de acudir a su puesto de trabajo, con el consiguiente trastorno organizativo que ello ha supuesto.

Ud. ha desobedecido de manera consciente y culpable las directrices de la empresa ya que a la vista de la certificación por Ud. aportada, el motivo de sus ausencias ha sido el de asistir a las clases que se imparten en un Máster de Psicología Clínica y de la Salud.

En este sentido, no puede olvidar que Ud. el pasado día 20 de septiembre de 2016 solicitó a la dirección de la empresa la adaptación de su horario laboral para poder cursar dicho Máster, que, según la información por Ud. suministrada, comenzaba el 21 de octubre de 2016 y en el que se matriculó el 29 de julio de 2016 y por tanto con anterioridad a saber si iba a ser posible compatibilizar el horario de su trabajo con el de los referidos estudios.

Dicha solicitud de adaptación de horario fue denegada mediante carta de 23 de septiembre de 2016 y no en vano Ud. ha iniciado procedimiento judicial que se sigue ante el Juzgado de lo Social 1 de Jaén bajo el número de autos 540/16, reclamando el derecho a adaptar su jornada para esta finalidad así como una indemnización de daños y perjuicios por cada día de inasistencia al curso, siendo por tanto y a la vista de su demanda, plenamente consciente de que no tiene autorización para ausentar se por este motivo ni existe justificación alguna para su ausencia al trabajo, a pesar de lo cual, de manera totalmente deliberada, no acude a su puesto de trabajo los días que tiene planificado horario y coinciden con dicho curso.

(...) Vd. mantiene su contumaz actitud en dejar de prestar servicios por este motivo y ello a pesar de que la empresa no le ha concedido en ningún caso permiso para poder ausentarse de su puesto de trabajo siendo su comportamiento claramente retador al poder de organización y dirección que sólo a la empresa corresponde, y sabiendo las posibles consecuencias, ha decidido incumplir directa y reiteradamente una orden expresa de la empresa en este sentido.

La Dirección considera inasumible el pulso que Vd. ha iniciado con la empresa, pues es ésta quien ostenta en exclusiva el poder de organización, siendo del todo punto inaceptable que cualquier empleado decida por su propia voluntad, ir en contra de la organización impuesta por la empresa en el uso de sus facultades y arrogándose el derecho a decidir cuál deben ser sus días de trabajo de manera totalmente unilateral.

(...)' -000- Con fecha de 29/12/2016, la actora realizó alegaciones en el expediente incoado, en las que se indicaba: Con respecto a las faltas de asistencia que se me imputan Constando en el escrito de apertura del expediente que no acudí a trabajar los días: 4 y 5 de Noviembre de 2016, (viernes y sábado, respectivamente).

19 de Noviembre (sábado) 16 y 17 de Diciembre (viernes y sábado, respectivamente).

he de admitir tal hecho, pues efectivamente en los días mencionados, no acudí al trabajo.

II Con respecto a existencia de una falta de asistencia injustificada Reconociendo tales faltas de asistencia, las mismas no pueden considerarse como injustificadas, pues, antes de las primeras (los días 4 y 5 de Noviembre), informe a mi encargado, D. Cornelio , de mi pretensión, sin que, este en modo alguno manifestará oposición, por el contrario, me indicó que los días de los que quería disponer, los debía recuperar o, en su caso, me serían descontados de mi salario, contestación esta que me fue transmitida por el Sr. Cornelio , tras consultar con 'sus superiores'.

Tras tales días, nuevamente solicite al Sr. Cornelio , permiso para ausentarme el día 19 de Noviembre, sin que el mismo se opusiese a ello, insistiendo en que mi ausencia debería ser recuperada, y, en caso contrario, descontada de mis haberes.

De hecho, tras dicha ausencia, se me indicó por parte del Sr. Cornelio , que debía de justificar el motivo de las ausencias, (que hasta ahora no he indicado, pues constan en el escrito de apertura del procedimiento sancionador, amén de que me referiré a ellas más adelante), pues aun cuando hubiese expuesto verbalmente el motivo, debía dar justificación documental del mismo, por lo que solicité certificado de presencia al ISEP, que, facilitado el día 1 de diciembre, entregue inmediatamente al mismo.

Es la propia existencia de tal certificado, la que demuestra claramente como existía una 'causa' conocida, un 'permiso' para la ausencia (compensable con trabajo o reducción de salario), y un requerimiento de justificación, pues de otra forma no habría sido solicitado ni expedido, situaciones estas que se corroboran por la actuación de la empresa, que, pese a mi falta de asistencia los días 4 y 5 de Noviembre, no me requiere justificación hasta pasado el día 21, es más, es difícilmente comprensible, que ante la falta de asistencia al trabajo, de entenderse la misma como injustificada, no se me remitiese ninguna advertencia, escrito, o amonestación, hasta la comunicación que contesto, aun mas, resulta incomprensible que tampoco se me indicase posteriormente que 'la falta de asistencia' los días posteriores, se me denegaba.

No fue así, pues manteniéndose la situación expuesta, nuevamente solicite permiso para asistir al curso los días 16 y 17 de Diciembre, sin que recibiese ese momento advertencia alguna del Sr. Cornelio sobre el 'carácter de la justificación de mi ausencia al trabajo': advertencia esta que, conforme a lo indicado, sería innecesaria.

Esto es, si la compareciente indicó que iba a ausentarse los días indicados, lo hizo con el completo convencimiento de que, o bien debía recuperarlos, o bien, le serían descontados de su salario, sin que en modo alguno entendiese que los permisos 'debían ser retribuidos', siendo innecesaria, y, por tanto, insostenible cualquier aclaración posterior sobre el particular.

III Sobre la existencia de una voluntad de incumplimiento contractual Se concluye en el escrito de 'cargos' que mantengo una (literalmente indicada en el mismo) '...

contumaz actitud en dejar de prestar servicios...', y que mantengo un, (nuevamente transcripción literal) '...

pulso que Vd. ha iniciado con la empresa...'. de lo que se desprende una actuación (otra vez transcribo literalmente) ' ... de todo punto inaceptable que cualquier empleado decida por su propia voluntad ir en contra de la organización impuesta' que conlleva (tal y como literalmente se expone) '... una conducta deliberadamente transgresora y fraudulenta de la buena fe contractual y abuso de la confianza'.

Valoraciones estas con las que no puedo estar conforme pues, quedan desprovistas del mínimo sustento, teniendo en cuenta los siguientes datos innegables (Datos que calificamos como 'innegables', pues constan debidamente documentados en los autos referenciados del J.S. núm. 1.) 1. Es consciente esa dirección que me matricule en el Instituto Superior de Estudios Psicológicos, para cursar 'Máster en psicología Clínica y de la Salud'.

2. Es consciente esa empresa que solicite la oportuna adaptación de la jornada al horario lectivo del mismo.

3. Es consciente esa empresa, que el curso referido se inició el día 21 de Octubre.

4. Es consciente esa empresa que, ante la denegación de tal horario, realice dos actuaciones: a.- Interponer demanda. (Dando lugar a los autos seguidos en el J.S. núm. 1 de Jaén bajo el núm.

540/2016, en los que se ha señalado para el 10 de Abril de 2017) b.- Solicitar vacaciones los días de coincidencia con el horario lectivo. (Que me fueron denegadas) 5. Es consciente esa empresa que, ante el señalamiento acordado por el Juzgado de lo Social, inste ante el mismo se acordase nuevo señalamiento con menor dilación.

Los mismos demuestran la voluntad de resolver la situación con el menor perjuicio para las partes, (insisto hasta el punto de solicitar que mis ausencias se compensasen con pérdida de vacaciones), pero es que además, como de forma implícita se reconoce en el pliego de cargos, todas mis 'faltas al trabajo', fueron debidamente advertidas, por lo que, difícilmente mi actuación ha de entenderse como 'displicente', 'obstaculizadora' o 'deliberadamente transgresora' de mis obligaciones, por el contrario, desde el primer momento considere que 'las horas asignadas los días de ausencia', debían de ser 'recuperadas' o acarrearían la correspondiente 'reducción salarial', extremo este que se justifica cuando: 1. Todas 'mis faltas al trabajo', se han justificado cuando al efecto he sido requerida.

2. Ninguna de las 'faltas al trabajo', ha sido reprendida, aun cuando las mismas tenían una razón de ser debidamente justificada.

Dicho de otra forma, resulta incomprensible que mis ausencias no fueran autorizadas cuando se me reclamó justificación de las mismas y, presentada aquella, no se me comunique actuación sancionadora alguna, hasta transcurridos 47 días desde que se me solicitó tal justificación.

De esta forma, estaba esta trabajadora, en el más absoluto convencimiento de que aun cuando existía un procedimiento judicial, la empresa (y por la misma mi superior) estaba dispuesta a permitir mi asistencia a tan referido curso, siempre que las ausencias que el mismo originase, fueran recuperadas o descontadas del salario. convencimiento este sustentado y promovido por la propia actuación de la mercantil, determinada por los actos expuestos.

IV Sobre la causa de la instrucción del procedimiento Si como se indica en el acuerdo de apertura del procedimiento sancionador, siempre advertí con carácter previo mi necesidad de acudir al 'Máster', si me ausente los días en que existía horario lectivo, si, después de los tres primeros días de ausencia, fui requerida y aporté justificación de mis faltas, si, desde tal justificación, ni mi superior ni la empresa han actuado en forma que implicase una actuación contraria a la buena fe, resulta evidente que el presente expediente se instruye con expreso conocimiento de una permisividad y autorización, que se 'contrarrestaba' con una compensación de horario laboral o económica, manteniendo así las obligaciones sinalagmáticas del contrato de trabajo, lo que impide considerar que mi actuación fuera contraria a las obligaciones establecidas en el art.54 del E.T ..

Por el contrario, lo que los hechos expuestos denotan es que se ha actuado en represalia contra la acción judicial emprendida contra la empresa, (basta observar las referencias a la misma que se realizan en el acuerdo que contesto); actuación esta que afrenta y lesiona el derecho constitucional a la indemnidad que 'se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 Ene .; 125/2008, de 20 Oct . y 92/2009, de 20 Abr y SSTS 17 Jun. 2015, rcud. 2217/2014 , 18 Feb. 2008, rcud. 1232/2007 , y 26 Feb. 2008 (rcud 723/2007 ).

-000- La actora recibió carta de despido disciplinario del art. 54.2 El, con base en los siguientes: ' ... Usted se ausentó de su puesto de trabajo los días 4, 5 y 19 de noviembre de 2.016.

Ante dichas ausencias y ante la falta de presentación por su parte de justificación alguna de las mismas, el encargado de su tienda, D. Cornelio , le requirió para que aportara justificante, aportando Ud certificado fechado el 1 de diciembre del Instituto Superior de Estudios Psicológicos por el que se indica que Ud asistió dichos días al Máster de Psicología Clínica y de la Salud.

Asimismo, Ud se ausentó a su puesto de trabajo los días 16 y 17 de diciembre de 2.016, informando al encargado de la tienda que dichos días se ausentaría para asistir a las clases del citado curso y aun cuando su encargado le advirtió de que ese motivo no era causa justificada para ausentarse a su puesto de trabajo, Ud. decidió no personarse incurriendo en dos nuevas ausencias a las ya acumuladas. Los horarios que Ud.

tenía planificados para los días en los que Ud. se ha ausentado son los que a continuación se relacionan: Día 4/11 de 12,00 h a 14,00 h. Día 5/11 de 12 h a 14,00. Día 19/11 de 10,00 a 14,00 h. Día 16/12 de 17,00 a 21,00 h. Día 17/12 de 17,00 a 21,00 h Ud ha infringido su jornada laboral de manera consciente y culpable, pues aún a pesar de conocer que dichos días debía prestar servicios, Ud por su cuenta y riesgo dejó de acudir a su puesto de trabajo, con el consiguiente trastorno organizativo que ello ha supuesto.

Ud ha desobedecido de manera consciente y culpable las directrices de la empresa ya que a la vista de la certificación por Ud aportada, el motivo de las ausencias ha sido asistir a las clases que se imparten en un máster de psicología clínica y de la salud ...'.' 2. La extensa revisión pretendida, se basa por la recurrente en los siguientes folios: -139 a 141 la transcripción literal del pliego de cargos.

-147 a 151 transcripción del pliego de descargos presentado por la actora.

-175 diligencia de ordenación por la que se acuerda celebración juicio oral de los autos 540/2016, para el día 3-04-2017.

-200, 201 y 201 vuelto y 203, en virtud de solicitud de suspensión solicitada por ambas partess, se acuerda la suspensión del juicio oral para el día 26-10-2017.

3. Se fundamenta la revisión propuesta, en ser trascendente los elementos fácticos incorporados en el pliego de cargos y las alegaciones efectuadas por la actora en el mismo.

4. La revisión interesada no puede prosperar, dado que se pretende incorporar como hecho probado, lo que constituyo las imputaciones formuladas en el pliego de cargos y los descargos efectuados por la actora, lo que supone tanto como tener por probado lo alegado por la actora, en aquel pliego de descargos, cuando la revisión fáctica exige, entre otros, que el documento que se invoque para sustentar la revisión refleje de forma literosuficiente la redacción propuesta, no haya sido además objeto de valoración por el Magistrado, se muestre de forma notoria el error padecido, y además, no precise de valoraciones subjetivas para llegar a la conclusión que se pretende.

Debiéndose recordar que se está en presencia de documentos de naturaleza privada, sujetos en su valoración probatoria a las reglas de la sana crítica ( art. 326 LEC ), a lo que hay que adicionar en el presente caso, que han sido valorados conjuntamente con el resto de pruebas, como expresamente se expone en el primer párrafo del fundamento primero.

Así el documento número diez, comprensivo del expediente contradictorio, fue objeto de valoración por el Magistrado de instancia, como así queda reflejado en el hecho probado tercero, in fine. Por lo que girando el debate sobre la existencia de las faltas de asistencia imputadas, sin autorización por la empresa, el motivo no puede prosperar.

Tercero.- 1. En el segundo motivo destinado a la revisión fáctica, se propone la del hecho probado tercero con el siguiente tenor literal: '

TERCERO. - Las bases del concurso SMELL LIL CHRISTMAS establece la percepción de incentivos en caso de que el trabajador se halle de alta a la fecha de su devengo en marzo de 2.017, doc. 4 del ramo de la empresa.

La empresa dispone de ' Código de Conducta' en el que se establece la existencia de un Comité de Ética, al que, el art. 8.1 del mismo, atribuye la función de Evaluar y Proponer las Medidas disciplinarias en caso de incumplimiento.

Con fecha 27-12-16 se produjo la apertura de expediente contradictorio, formulando la actora alegaciones. Con fecha 27-12-16 se remitió al sindicato UGT comunicación de la apertura del expediente, así como el despido con fecha 30-12-16, docs. 5 a 8 del ramo de la empresa.

En el mes de noviembre de 2016, la actora desarrollo un total de 153 horas de trabajo percibiendo la nómina de tal mes de forma íntegra y, en el mes de diciembre, hasta su despido, desarrollo un total de 96 horas de trabajo, percibiendo el salario correspondiente a 30 días trabajados.

La actora justificó dichas ausencias el día 29-12-16.

La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 23.1.17, celebrándose el día 6.2.17, sin avenencia.

En el mes de noviembre de 2016, la actora desarrollo un total de 153 horas de trabajo percibiendo la nómina de tal mes de forma íntegra y, en el mes de diciembre, hasta su despido, desarrollo un total de 96 horas de trabajo, percibiendo el salario correspondiente a 30 días trabajados.' 2. Basa su pretensión en los siguientes folios: -88 transcripción del código de conducta sobre las funciones del indicado comité.

-463 registro de la jornada de la trabajadora en el mes de noviembre.

-475 registro de la jornada de la trabajadora en el mes de diciembre.

-31 nómina del mes de noviembre liquidada por 30 días.

-33 liquidación del mes de diciembre por 30 días.

-36, 38, 40, 42, 44, 46, 48 a 50, nóminas de marzo a octubre de 2016, en que el salario se liquida de forma mensual por 30 días trabajados.

3. La trascendencia del presente motivo se sustenta en las horas de trabajo desarrolladas por la actora y la actuación de la empresa con la liquidación de las mismas, para considerar que las ausencias fueron consentidas por la empresa.

4. La revisión interesada no puede ser estimada por diversos motivos. En primer lugar, la causa de la petición de despido nulo, como subsidiariamente improcedente, no se sustenta en que la empresa no tenga competencias para promover el despido de la demandante, en pro del referido ' comité de ética'. Lo que conlleva que se está introduciendo un hecho nuevo, lo que es contrario a lo dispuesto en el artículo 233 LJS y jurisprudencia que lo desarrolla, como expresa la impugnante.

En segundo lugar, se pretende introducir como causa del despido improcedente, que las ausencias al puesto de trabajo durante los días 4 y 5 de noviembre del 2016 (viernes y sábado); 19 de noviembre del 2016 (sábado); 16 y 17 de diciembre del 2016 (viernes y sábado), eran actos consentidos por la empresa, dado que en la liquidación de las nóminas de noviembre y diciembre del 2016 se abonaron íntegras, al 'compensar aquellas ausencias' con las 'horas extraordinarias que durante aquellos meses se llevaron a cabo'. Lo que igualmente tampoco cabe admitir, ya que se pretende incorporar unos hechos que tampoco fueron objeto de la demanda, ni por ende, de la sentencia, como lo denota que incluso no existiendo pronunciamiento alguno sobre dicho planteamiento, la recurrente no esgrime motivo de nulidad alguno por posible incongruencia omisiva, lo que refrenda que se está planteando alegaciones de hechos nuevos.

5. En todo caso, entra en frontal contradicción la finalidad pretendida con dicho hecho probado tercero, con la existencia de los autos nº 540/2016 del Juzgado Social nº 1 de Jaén, promovidos por demanda a instancia de la actora, con motivo de la denegación del permiso por la empresa (hecho probado segundo), para las ausencias que después dieron lugar al despido.

El abono del tiempo de trabajo prestado por la actora, durante los meses de noviembre y diciembre, no implica dejar sin efecto la negativa de la empresa a los permisos solicitados contra la que se formulo y mantuvo la oportuna demanda por la trabajadora, durante la tramitación de los autos que concluyen en la sentencia objeto del presente recurso.



TERCERO.- 1. En el primer motivo destinado a la censura jurídica, que constituye el ordinal tercero del recurso, se invoca la infracción del artículo 54.2 en relación con los artículos 20 , 52.d y 58 del ET , alegándose en síntesis que se precisa la concurrencia de las características de culpabilidad y gravedad de las faltas imputadas, con la correspondiente individualización de la conducta imputada, para llegar bajo dicho planteamiento a la conocida teoría gradualista, citando a tal efecto la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 5-11-2015 (Rec 1659/2015 ), reproduciendo el fundamento tercero.

Y refiriéndose a los concretos hechos, se alega que la sentencia de forma automática, sin valoración de la prueba, declara probados los hechos expuestos en la carta de despido, y a continuación se efectúa una exposición general sobre la valoración de la prueba, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo.

Prosigue la parte recurrente, desglosando cada una de las faltas imputadas, alegando en síntesis: A) En relación a las faltas de asistencia.

Se rechaza por la recurrente haber infringido la jornada laboral de manera consciente y culpable, dado que en el mes de noviembre y diciembre de 2016, no infringió su jornada laboral , como se le imputa, al haber superado el total de horas de trabajo que tenía que desarrollar. Además de ser advertida y justificadas las ausencias, por lo que no hay gravedad, ni culpabilidad.

B) En relación a la desobediencia.

Y tras alegar los requisitos necesarios para que concurra dicha infracción, expone que la empresa nunca le manifestó a la actora un impedimento para sus ausencias, sino que de facto las consintió.

C) En relación al quebrantamiento de la buena fe contractual.

Igualmente expone el contenido de dicha obligación de las partes contratantes, y considera que no se infringió dado que la recurrente comunico con carácter previo sus ausencias en Noviembre, justifico que las mismas era para la asistencia al curso, y sí la empresa hubiese dado instrucciones de que debía de acudir a su puesto de trabajo, negando el permiso previo solicitado. Por lo que concluye con la inexistencia de un incumplimiento, grave, consciente y culpable.

2. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada, dado que existe un expreso y concreto acto de la empresa negándose a conceder los permisos (viernes y sábados durante dos años) que la actora, dependienta de comercio, interesaba para la obtención de un Master en Psicología clínica en Madrid.

3. Los propios actos de la recurrente, así lo ratifica, dado que al haber formulado demanda contra la empresa, dio lugar a los autos nº 540/2016, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1, de los de Jaén, lo que implica que existió una negativa expresa de la empresa a autorizar dicho permiso (docs 12 y 13 del ramo de prueba de la empresa, hecho probado segundo), por lo que se formulo aquella demanda por la actora, actual recurrente, con fecha 13-10-2016 (folio 193), suspendiéndose los actos del juicio oral, a instancia de ambas partes (folios 203 y 202). En conclusión, existió una expresa negativa de la empresa a dicho permiso, lo que motivo la demanda formulada contra la decisión de la empresa. Y pese a ello, la actora se tomo los permisos conforme a su voluntad, en los días que se expresa en la comunicación escrita de despido.

4. La trabajadora recurrente, no ostenta el poder de dirección y organización de la empresa, por lo que no se puede constituir en auto organizadora de la prestación de su tiempo de trabajo por cuenta de la empresa, fijando los días que en contra de lo dispuesto por la empresa ( art. 5.a ), 5.c ) y 20 ET ), van a ser prestados por aquella, en definitiva, la trabajadora no puede constituirse en autoorganizadora de su propia jornada de trabajo, contrariamente a lo pactado en el contrato de trabajo ( artículo 34.1 y 8 ET ), para lo que resulta indiferente el número de horas de trabajo que haya prestado, si los días que debía prestar su tiempo de trabajo a la empresa, estando a disposición de la misma, no los llevo a cabo. No cabe la compensación de horas que se pretende por la recurrente.

5. Como expresa la sentencia de instancia, la actora, con conciencia y voluntad de que la empresa le había previamente denegado su petición, sin esperar respuesta alguna de la demanda que había formulado, acudió a las vías de hecho, y ante todos los compañeros de trabajo, mostro que su voluntad estaba por encima de la empresa, autoconcediéndose los permisos que tuvo por conveniente.

6. Conducta que repitió en los días que se indica en la carta de despido, mostrando con ello su rebelde voluntad a acatar la decisión de la empresa, demostrando que existió una desobediencia a una orden de la empresa, y una actitud incongruente con la demanda que ella misma había formulado contra aquella decisión.

Trasgrediendo con dicho modo de proceder la buena fe, la que es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de típicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 1 y 8 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 [RJ 1986312 ], 22 mayo 1986 [RJ 19862609 ] y 26 enero 7 [RJ 1987130]); Debiéndose recordar que 'la esencia del incumplimiento de la buena fe, no está en el daño causado, sino en el quebranto de la fe depositada y de la lealtad debida , al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991817 ] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867394]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 [RJ 19897462]); engloban en el Y que de igual manera, no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30 abril 1991 [RJ 19913397 ], 4 febrero 1991 [RJ 1991794 ], 30 junio 1988 [RJ 19885495 ], 19 enero 1987 [RJ 198766 ], 25 septiembre 1986 [RJ 198651681 y 7 julio 1986 [RJ 198639631 ... ); a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18 marzo 1991 [RJ 1991 1872 ], 14 febrero 1990 RJ 19901086 ], 30 octubre 1989 [RJ 19897462 ], 24 octubre 1989 [RJ 198974241 , 20 octubre 1989 [RJ 19897532 ], 12 diciembre 1988 [RJ 19889595 ], 18 abril 1988 [RJ 19882978 ] y 16 febrero 1986 [RJ 1986784]) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 mayo 1988 [RJ 19883615 ] y 19 diciembre 1989 [RJ 19899250]); Y por último se debe recordar que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 19855886 ] y 16 julio 1982 [RJ 198246331) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( SSTS 19 enero 1987 [RJ 1987681 , 9 mayo 1988 [RJ 19883579 ] y 5 julio 1988 [RJ 1988 5762]).' 7. Conducta grave y culpable, por cuanto: La actora conocía la orden expresa de la empresa negándole al permiso solicitado.

Formulo demanda contra aquella decisión.

Pese a ello, se tomo como permisos los días: 4 y 5 de noviembre del 2016 (viernes y sábado).

Y además, reitera su conducta, con conocimiento de sus compañeros a los que expone la justificación de su conducta, desacreditando el poder de dirección empresarial públicamente. Así el día 19 de noviembre del 2016 (sábado), no asistió a su puesto de trabajo.

Y persiste en su conducta, los días 16 y 17 de Diciembre del 2016 (viernes y sábado).

Presentar la justificación de asistencia a aquel Master, no desnaturaliza la gravedad y culpabilidad de la conducta, ya que la negativa empresarial al permiso persiste desde un primer momento de forma incondicional , no eximiendo la culpabilidad de la conducta de la recurrente, el hecho de presentar una justificación de asistencia a un curso, al no conformar causa alguna que deje sin efecto la previa decisión de la empresa, ya que la negativa al permiso, no estaba condicionada a justificación alguna.

El que la empresa abone el tiempo de trabajo realmente prestado por la actora durante los meses de noviembre y diciembre de 2016, no constituye acto alguno que convalide, autorice o deje sin efecto la previa negativa de la empresa a conceder los permisos, lo que además, viene ratificado con el mantenimiento de la demanda de la actora contra aquella decisión de la empresa, dando lugar a los mencionados autos 540/2016 del Juzgado Social nº 1 de los de Jaén.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente motivo.

Cuarto.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción por incorrecta aplicación de los artículos 55.1 ET y artículos 64 y 68 a) del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 122 de la LJS y diversas Sentencias del Tribunal Supremo que se citan.

En síntesis se expone que, constituye un requisito de forma, cuando el despido afecta a representante de los trabajadores, dar traslado de la comunicación de apertura del mismo y del expediente contradictorio ( art. 55.1 ET ) a los miembros del comité de empresa, que deben ser oídos, conforme al art. 68.a) ET ., como así lo expone la STS 1-02-2016 (rcud 2854/2014 ).

Y dicho traslado a los demás miembros del comité de empresa, no se entiende realizada con las comunicaciones giradas al trabajador que es objeto de sanción, aún cuando este forme parte del mismo, según STS de 7-03-2011 (RJ 20113112). Produciéndose solo el traslado de la apertura del expediente al sindicato UGT, no dándose traslado al Comité de Ética, que constituye una mayor garantía normativa entre las partes, como dice la STS 4-05-2009 (rcud 789/2009 ).

2. La censura reside en negar que la empresa diese traslado al sindicato UGT del expediente contradictorio y de la comunicación de despido.

Partiendo del inmodificado hecho probado tercero, donde se expone que la apertura del expediente contradictorio, le fue notificado al sindicato UGT con fecha 27-12-2016. E igualmente, la comunicación escrita del despido, según el indicado hecho probado, fue notificado al mencionado sindicato con fecha 30-12-2016 (documentos nº 5 a 8 del ramo de prueba de la empresa), no cabe apreciar la infracción imputada.

A mayor abundamiento, y aún cuando no prospero aquella revisión fáctica, sí se observa la redacción propuesta a la revisión formulada por la actora, al indicado hecho probado, se acepta que la empresa cumplió con dicha obligación, ya que aceptaba: ' Con fecha 27-12-16 se produjo la apertura de expediente contradictorio formulando la actora alegaciones. Con fecha 27-12-16 se remitió al sindicato UGT comunicación de la apertura del expediente, así como el despido con fecha 30-12-16, docs. 5 a 8 ramo de la empresa.'.

Al aceptar la trabajadora, firmando en su doble condición de trabajador, y además, miembro del comité de empresa, las notificaciones realizadas cumplen con la finalidad prevista en las normas invocadas, dando conocimiento de los hechos imputados tanto en el expediente contradictorio como en la comunicación de despido, tanto al afectado como al propio Comité de Empresa.

3. Por último, la existencia del expediente contradictorio suple la función de evaluar y proponer medida disciplinaria por el Comité de Ética, ya que la finalidad perseguida por aquel expediente subsume la de este, dando oportunidad a la recurrente de alegar lo que tuviese por conveniente, residiendo en último lugar en la empresa, la decisión de despido.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Consuelo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 24/04/17 , en Autos núm. 78/2017, seguidos a instancia de aquella, en reclamación sobre DESPIDO, contra CORTEFIEL SA., FOGASA Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1722/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1722/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.