Sentencia SOCIAL Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2001/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 16/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2001/2018 , interpuesto por GONZALEZ MORENO
RESTAURACION SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en
fecha 21/03/18 , en Autos núm. 342/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gema en reclamación sobre DESPIDO, contra GONZALEZ MORENO RESTAURACION SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/03/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Gema contra la empresa González Moreno Restauración SRL, se declara la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada, y se la condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 784,57 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión. ' Dese traslado a la Inspección de Trabajo a los efectos oportunos.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Gema con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 5-09-2016 para la empresa González Moreno Restauración SRL en virtud de contrato temporal por obra o servicio, con duración hasta el fin de obra, siendo la causa prevista en el contrato 'servicio de cafetería en facultad hasta fin de curso académico' . La categoría es de ayudante de camarero. El salario para jornada completa es de 47#55 euros.



SEGUNDO.- El contrato recoge una jornada parcial de 10 horas semanales. La demandante trabajaba en la cafetería de la facultad de Empresariales. En numerosas ocasiones entró a trabajar a las 9:30 horas de la mañana.



TERCERO.- A Dª Gema se le comunicó verbalmente el día 1-03-2017 que estaba despedida.



CUARTO.- La empresa tenía establecido un sistema de fichaje con huella. No existe registro diario de jornada firmado por la trabajadora.



QUINTO.- Dª Gema promovió conciliación el 20-03-2017 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 31-03-2017, interponiendo posteriormente demanda con fecha 4-04-2017.



SEXTO.- Dª Gema no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GONZALEZ MORENO RESTAURACION SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Gema . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Por la trabajadora, parte demandante, se formuló demanda interesando que el cese verbal de fecha 1-03-2017, fuese declarado despido improcedente, con jornada completa y el consecuente salario de 47,55€ al día.

2. La sentencia dictada en la instancia, previa declaración de relación laboral indefinida por mor del fraude en la contratación, declara que el indicado cese constituye un despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, estimando una antigüedad desde el 5-09-2016, categoría Ayudante de Camarero, jornada completa y salario día a efectos de despido de 47'55€ al día.

3. Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la empresa demandada González Moreno Restauración SL, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia, y se desestime la demanda en lo que se refiere a la jornada solicitada entendiendo que es ajustada a derecho la consignada en el contrato de trabajo de 10 horas semanales y subsidiariamente se considere que la jornada es la indicada por esta parte en el hecho tercero del recurso, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento .

4. El indicado recurso fue expresamente impugnado por la parte demandante.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados: 1.A.- Adición al hecho probado primero de la frase que se resalta en negrita: '
PRIMERO.- Dª Gema con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 5-09-2016 para la empresa González Moreno Restauración SRL en virtud de contrato temporal por obra o servicio, con duración hasta el fin de obra, siendo la causa prevista en el contrato 'servicio de cafetería en facultad hasta fin de curso académico'. La categoría es de ayudante de camarero. El salario para jornada completa es de 47#55 euros.

Esta relación laboral concluyo el día 23 de diciembre de 2016.

Con fecha 9 de enero de 2017 la empresa 'González Moreno Restauración SL' contrato a la actora como ayudante de servicio para prestar servicios en la facultad de ciencias económicas y empresariales de Granada, mediante un contrato laboral de 10 horas a la semana 'para el servicio de cafetería en la facultad hasta fin de curso académico'. El salario para la jornada parcial es de 11'89 euros día y para la jornada completa es de 47'55 euros.' Basa su pretensión en los folios 48 (contrato de trabajo de fecha 9-01-2017) y 125 vuelto (informe de vida laboral), y se alega que son documentos hábiles para la revisión y que indican la realidad laboral de la actora.

1.B.- Como es sabido, el apartado b) del artículo 193 LJS, está destinado a la revisión de los hechos declarados probados basado en la prueba documental o pericial, propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral de carácter relevante, con la finalidad de variar el sentido del fallo, atendiendo a la literalidad del contenido de la prueba esgrimida, sin introducir valoraciones o conjeturas de parte y derivado de un notorio error de valoración de la prueba por el Magistrado de instancia.

En todo caso, siendo el objeto del debate la jornada y como elemento esencial para su determinación, la prueba de la distribución del tiempo de trabajo dentro de la jornada fijada, es relevante que no se proponga como prueba el ' calendario del centro', que según la clausula segunda del contrato (art. 3.1.c ET ) debiera fijar el inicio y el final de cada jornada, con la oportuna firma del trabajador aceptando los registros manuales o mecánicos mensuales de su jornada. Valoración de la prueba que, aún efectuada en sede del apartado b) del artículo 193 LJS, tiene plena eficacia a los efectos del apartado c) del mencionado precepto.

1.C.- La revisión interesada no responde a los criterios fijados, dado que indicar la realidad laboral de la actora, no es criterio pertinente cuando la parte no discute que el inicio de la relación laboral lo fuese desde el 5-09-2016 y que la relación laboral es indefinida como lo denota el suplico del presente recurso, siendo el objeto de la controversia del recurso la jornada, ya que la empresa mantiene que la trabajadora contratada, tenia una jornada de naturaleza parcial de 10 horas a la semana, mientras que la sentencia dictada en la instancia fija la jornada como completa, por los razonamientos que plasma en los fundamentos de derecho.

Por lo que procede la desestimación del presente submotivo de revisión fáctica, al ser irrelevante para el resultado del fallo.

2.A.- Se promueve una redacción alternativa al hecho probado segundo, con la siguiente redacción literal: 'En algunas ocasiones un empleado de jardinería de la UGR, señalo que iba a desayunar a la facultad de empresariales a las 9'30, 10, 10'30 depende por no tener un horario fijo dependiendo del día o si terminaban antes de la faena o no y que le atendía la actora.' Se basa la empresa recurrente, en la valoración que efectúa de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, para promover dicha revisión. Llevando a cabo lo que dicha parte considera que es una transcripción del interrogatorio de aquel testigo.

2.B.- La literalidad del contenido del apartado b) del artículo 193 LJS impide estimar dicha revisión, al no estar sustentada en prueba documental o pericial.

3.A.- Adición de un nuevo hecho probado, ordinal séptimo, con el siguiente tenor literal: 'La actora tiene el horario de trabajo conforme se recoge en los cuadrantes de horarios y en el registro de jornada que identifica el código de usuario con la actora tal y como manifestó el perito, según documentación que se incluyen en autos del folio 62 al 71 de 10 a 12 y de 13'30 a 15'30 y que se da por reproducido.' Basa su pretensión en los folios 62 a 65 que contienen el informe pericial ratificado a presencia judicial, y a continuación lleva a cabo lo que la parte recurrente, estima que es una transcripción del acto del juicio oral del interrogatorio del perito.

3.B.- La revisión interesada no puede ser estimada por diversas razones: La redacción propuesta entra en plena contradicción con el inmodificado hecho probado segundo ( '

SEGUNDO.- El contrato recoge una jornada parcial de 10 horas semanales. La demandante trabajaba en la cafetería de la facultad de Empresariales. En numerosas ocasiones entró a trabajar a las 9:30 horas de la mañana.') .

No es objeto de controversia conforme al hecho probado cuarto, que la empresa tuviese establecido un sistema de fichaje mediante la captación de un dato biométrico como es la huella digital, siendo cuestión distinta la valoración de los datos obtenidos.

De conformidad con el artículo 348 LEC , la valoración de los dictámenes periciales están sometidos a las reglas de la sana crítica. Máxime, si se lleva a cabo de forma conjunta con la valoración de pruebas documentales privadas ( art. 326.2 LEC ) y testificales ( art. 376 LEC ), como acontece en los presentes hechos.

En relación a la petición de visionado de la grabación del acto del juicio oral con la finalidad de cotejar lo declarado por el perito o el testigo, se hace necesario recordar que el recurso de suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

Como ya expuso esta Sala de Granada, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ): ' 4. Descendiendo a las particularidades que se contienen en el presente motivo, se debe precisar conforme a la naturaleza del presente recurso, que ante la Sala, no cabe la práctica de prueba alguna, a salvo de lo contenido en el artículo 233 LJS.

A los meros efectos dialécticos, la parte recurrente, tiene su legítimo derecho a escoger y espiguear los 'pasajes' de la prueba testifical que considere que son mas proclive a sus pretensiones, e incluso trascribir lo que estime oportuno, lo que no implica, salvo las transcripciones efectuadas bajo fe pública, que se pueda considerar que aquellas transcripciones sean literales y fiel reflejo de lo declarado en el acto del juicio oral.

La Sala, no puede cotejar lo trascrito por la parte con el visionado de la grabación del acto del Juicio oral, a fin de valorar cada uno de los 'pasajes' individual y conjuntamente entre sí, y después, con el resto de las pruebas testificales, documental, e interrogatorio de parte. Dicho cometido, es contrario a la esencia del presente recurso.' De llevarse a cabo lo solicitado por la parte, implicaría que contrariamente a la extraordinaria naturaleza de este recurso, se estaría practicando prueba y procediendo a su valoración, al cotejar lo escrito por el recurrente con lo visionado en la grabación. Visionado del disco, que debiera llevarse a cabo de forma colegiada por los miembros de la Sala a efectos de la ulterior deliberación del recurso, y no sólo del ponente.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invocaba la infracción del artículo 12.5.H del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 34.1 y 35 ET , y tras alegar las dudas que le ofrece la declaración de relación laboral indefinida, se reconoce el despido verbal de la demandante.

Y en cuanto a la jornada se afirma que la empresa llevaba un registro de entada y salida de la actora (folios 62 a 64), por su sistema de huella dactilar y del folio 65 al 71 como cuadrante de horarios elaborado por el empresario.

Y se afirmaba que en la demanda, se fijaba en el hecho tercero una jornada de 8:30 a 16: horas, lo que es una jornada de 7'5 horas, y el testigo que depuso en el juicio dijo que supuestamente veía a la actora a las 9:30, a las 10; a las 10;30 horas por la mañana, sin que la hora de terminación se realizara prueba alguna.

2. El calendario laboral de la empresa a fin de determinar la hora de inicio y final del tiempo de trabajo que discurre dentro de la jornada laboral, no estaba incorporado al tiempo de la firma del/os contratos suscritos por la actora.

3. El empresario demandado, tiene la obligación de entregar ' copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.' , según dispone el artículo 12.5 apartado h) del Estatuto de los Trabajadores , obligación que de haberse cumplido existiría las oportunas copias firmadas por el trabajador en poder del empleador. Y el cumplimiento de dicha obligación no debe ser con posterioridad al cese de la demandante, sino mientras la relación laboral se encuentra en vigor.

4. El Magistrado de instancia, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 97 LJS, ha fijado los hechos declarados probados, como resultado de la conjunta valoración tanto de la prueba documental, pericial y de la testifical especificada en los fundamentos, practicada bajo los principios de igualdad, oralidad, inmediación y contradicción, al amparo de lo previsto, entre otros, en el artículo 317 y ss, en relación con el artículo 326.2 LEC , y las SSTS de fecha 12-05-2008 y 5-11-2008 , en orden a la valoración de los medios de prueba.

5. En dicha valoración se razona los motivos por lo que contrariamente a lo pretendido por la empresa recurrente, rechaza las conclusiones del informe pericial practicado a instancia de parte. A tal efecto, pone de manifiesto la falta de objetividad, dado que el informe lo ha practicado una empresa de la que es administrador, el mismo que la demandada.

Y llega a la conclusión de que la jornada era completa, dado que valora la prueba testifical (hecho probado segundo), la prueba documental en virtud de los whatsapp, entre la demandante y otro empleado de la demandada, que en ocasiones hacia las veces de encargado en la cafetería, del que se desprende que al menos en tres ocasiones, existía un horario de la trabajadora que no se correspondía con el que se aporta en el informe pericial. Y especifica los concretos días de 21 de octubre (entro a las 12 horas); 9 de diciembre (entro a las 10:00 horas) y el 6 de febrero (jornada de 12 a 20 horas), lo que no coincide con los registros de jornada aportado en la pericial. Lo que implica que contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no se ha desmerecido la prueba pericial, por el mero hecho de ser realizada por otro empleado de la demandada, sino que ha sido objeto de especifica valoración conjuntamente con el resto de medios de prueba, y en aplicación de las facultades que el artículo 97.2 LJS le confiere al Magistrado de instancia, lo que salvo una irracional valoración, la Sala no puede llegar a resultados distintos, sobre la base de una valoración subjetiva y parcial de la parte recurrente.

Por último, la parte actora, conforme a lo expuesto en demanda, lo que pide como consecuencia del fraude es una jornada completa al suscribir un contrato a tiempo parcial que no se correspondía con la realidad de la jornada practicada, lo que así fue estimado en la sentencia dictada en la instancia, por lo que en su caso, no existe incongruencia alguna, cuyo motivo de suplicación debiera haberse encauzado por la vía del apartado a) del artículo 193 LJS, y en su consecuencia haber interesado la nulidad de la sentencia de estimarse que aquella dio más de lo pedido.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente motivo, y por ende, el recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GONZALEZ MORENO RESTAURACION SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 21/03/18 , en Autos núm. 342/17, seguidos a instancia de Gema , en reclamación sobre DESPIDO, contra GONZALEZ MORENO RESTAURACION SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino lega, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2001.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2001.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.