Sentencia SOCIAL Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3327/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.327/2018
Recurso de Suplicación 003327/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Enrique Nores Torres
En Valencia a ocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 16 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 003327/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de junio de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000618/2017, seguidos
sobre despido, a instancia de Clemencia asistida por el Letrado D. Jhonatan Contreras Romero, contra MAS
GESTION PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR SL, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
representado por el Letrado D. Raúl Barrios Peral, y en los que es recurrente Clemencia , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando las demanda interpuesta por Dña. Clemencia contra la empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión en su contra deducida'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora ,Dña. Clemencia , con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la demandada MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L, con CIF B-98397847 dedicada a la actividad de comercialización de seguros como Agente de seguros exclusivo de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, desde el día 5-4-17 hasta el día 13-6-17 en virtud de un 'contrato de nombramiento de colaborador externo', que obrando en autos se da por reproducido en su integridad, resaltándose del mismo lo siguiente:- que en su cláusula primerase pactó que el citado contrato tenía naturaleza estrictamente mercantil; - en la cláusula segundase pactó que las funciones que la actora, como colaborador externo, además de las de captación de clientes y tramitación administrativa, prestar a los clientes por cuenta del agente la asistencia en gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguros o en caso de siniestro, informar a los clientes de la identidad del agente, entregar quien se interese por un seguro toda la documentación que recoja la información del artr. 42 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, así como la nota informativa previa a la suscripción del seguro, recoger los datos del cliente en la solicitud de seguro, entregar al tomador del seguros las condiciones generales y particulares del seguro para recabar su consentimiento, y entregar posteriormente los documentos contractuales suscritos por el agente; Previa autorización del agente, el cobro de los recibos de prima y el traslado de los fondos al agente; recoger las declaraciones de los siniestros; y, entregar a los clientes la documentación correspondiente a las liquidaciones de los siniestros. También se pactó en la misma cláusula (2.3) que el colaborador externo tendrá la más amplia libertad para organizarse en el ejercicio de sus funciones, no quedando en ningún caso sujeto al poder de dirección y organización del agente, y desarrollará su actividad por sus propios medios y organizará libremente su tiempo. -En la cláusula terceradel contrato se pactó que el colaborador externo no podrá colaborar con otros mediadores de seguros. - En la cuarta,se pactó que el agente remunerará al colaborador externo con las comisiones que figuran en ellos anexos del contrato, y que se da por reproducidas, comprendiendo dichas comisiones la remuneración total a percibir por todos los conceptos y por todos los servicios que preste al agente. - En la cláusula quinta, determinadas cuestiones sobre protección de datos. - En la cláusula sexta,se pactó que el agente deberá comprobar que el colaborador externo está en posesión de los conocimientos adecuados, viniendo este obligado a asistir a los programas de formación que imparta Generali España SS,A de Seguros y Reaseguros, con objeto de dar cumopliiento a las obliagaciones de formación impuestas por la normativa de mediación d eseguros privados. -En la cláusula séptima, se pactó que la duración del contrato era indefinida, no obstante cualquiera de las partes podía poner fin al mismo con un preaviso de15 días. - Y, en la octava que el colaborador externo se obligaba a facilitar al agentes su datos inscribibles en el registro de agentes de seguros exclusivos que Generali, lleva conforme a lo dispuesto en el art. 15 de la ley 26/2006. En el Anexo I del citado contrato se establece el importe de las comisiones a percibir por el colaborador externo, que tras dos meses de colaboración sería del 10% de la suma de la primas de tarifa de las pólizas captadas por el colaborador del ramo de Decesos y el 5% en el resto de Ramos (excepto Prima Única y Ahorro), en las condiciones establecidas en el mismo.

SEGUNDO.- En fecha 30-5-17 la empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L, entregó a la actora comunicación escrita notificándole la resolución del contrato de nombramiento de colaborador externo con fecha de efectos de 13-6-2017.

TERCERO.- La empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L,se encuentra de baja en Seguridad Social.

CUARTO.- La actora en el periodo de 5-4-2017 a 13-6-2017 no consta de alta por cuenta ajena en la empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L ni tampoco en el RETA.

QUINTO.- Con fecha 13-6-17 la parte actora presento papeleta de conciliación por despido frente ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 20-7-17, terminado con el resultado de intentado sin efecto'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Clemencia , que fue impugnado por el Fondo de Garantía Salarial. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- De tres motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de los de Valencia que desestima la demanda por despido al considerar que no se ha acreditado la existencia de relación laboral entre las partes, habiendo sido el recurso impugnado por el Fondo de Garantía Salarial como se expuso en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se formulan al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el tercero se destina a la censura jurídica de la sentencia de instancia por lo que se fundamenta en el apartado c del indicado precepto.



SEGUNDO.- Antes de examinar las revisiones fácticas propuestas por la recurrente conviene recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

A partir de la indicada doctrina se resolverá sobre las modificaciones interesadas.

En primer lugar propone la defensa de la parte actora la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el sexto y que tendría el siguiente tenor: 'De la prueba practicada, en base al testimonio de la demandante así como el bloque de fotografías que aporta la misma en su demanda, queda debidamente acreditado y no contradicho por otras pruebas, dado que la empresa no ha comparecido, que existía una auténtica relación laboral entre la Sra. Clemencia y la empresa MAS GESTION PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR, S.L., puesto que se da una prestación personal de servicios y las notas de ajenidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .' Obsta al éxito de la revisión, en primer lugar, que se sustenta en el interrogatorio de parte y en un bloque de fotografías que no son medios de prueba hábiles a efectos del recurso de suplicación como se desprende del apartado b del art. 193 de la LJS que tan solo admite como medios de prueba eficaces a efectos revisorios la documental y a la pericial, sin que las fotografías puedan considerarse prueba documental, dado el carácter restrictivo que nuestro Alto Tribunal confiere a la configuración de la prueba documental. En este sentido entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8471/2012), Recurso: 786/2012 , en la que se recoge que 'la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente del art. 193 b) de la LJS-, por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral - ahora la disposición final cuarta de la LJS - y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL - ahora la LJS - a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál es su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos; 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido...- si en ellos se fundaran las pretensiones...'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL - ahora el art. 94 de la LJS -, la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra (redacción que se mantiene en el actual art. 90 de la LJS), ni tampoco en el artículo 191 b) (actualmente en el art. 193 b ) de la LJS) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (ahora al amparo del artículo 193 b de la LJS), se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 , en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.' Luego al diferenciar la LEC que rige con carácter supletorio en esta materia respecto a la LJS, entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, no puede atribuirse a la fotografía el carácter de documental lo que impide el éxito de la revisión interesada, como ya se adelantó.

En cuanto a la 'ficta confessio' se ha de decir que la aplicación de la misma o posibilidad de tener por confesa a la parte que no ha comparecido a juicio aparece configurada en el artículo 91-2 de la LJS como una facultad potestativa del juzgador, por lo que sólo a éste corresponde decidir su aplicación, sin que la mera incomparecencia de la empresa suponga allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obligue, por esta sola razón a su estimación.

Por último,también obsta al éxito de la adición solicitada que la misma contenga valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo. Así es de señalar que el texto que se propone ni tan siquiera tendría cabida -como tal- en el relato de los HDP, que ha de limitarse a los datos 'fácticos' precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, y para que a su vez las partes -conforme al principio de seguridad jurídica- puedan defender adecuadamente sus pretensiones. O lo que es igual, el relato de hechos, 'por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13 -; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -). Y en el presente caso, lo que se propone no es la incorporación al debate de un 'hecho' trascendente a efectos resolutivos, sino la valoración que efectúa la defensa de la parte actora de los medios de prueba practicados y las conclusiones jurídicas que extrae de los mismos, conclusiones que en su caso se tendrán que hacer valer a través del motivo destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS.

La segunda modificación que solicita la recurrente consiste también en la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo y que de prosperar tendría este contenido: 'De la prueba practicada, en base al documento 3 aportado por la demandante y que es constituye la resolución del contrato con la Sra.

Clemencia , el mismo, y previa declaración de la existencia de una relación laboral con la empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR S.L., debe considerarse como DESPISDO (sic) IMPROCEDENTE, en cuanto no se expresa en la misma causa alguna del despido ni tampoco se pone a disposición de la trabajadora indemnización alguna consecuencia del despido.' El nuevo tenor tampoco puede prosperar por cuanto que adolece del mismo defecto que motivó el rechazo de la anterior modificación, esto es, que incluye valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, sin que del documento 3 que es la comunicación sobre resolución del contrato de la actora se pueda concluir sin más la existencia de relación laboral entre las partes, ya que el contrato suscrito entre las mismas es formalmente de carácter mercantil y solo si se acredita que en la prestación de servicios de la demandante para la empresa demandada concurrían las notas características del contrato de trabajo se podría calificar como despido la referida resolución de contrato acordada por la empresa demandada.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción del art. 24 CE y de los artículos 1.1 y 53, a y b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Razona la defensa de la recurrente que pese a haber firmado un contrato de 'falso autónomo' llamado contrato de colaborador externo, la realidad es bien distinta en cuanto que se dan todas y cada una de las notas características de una relación laboral y a continuación desgrana una serie de datos que no se reflejan en el relato fáctico y que ni tan siquiera resultan de las modificaciones que pretendía introducir en los motivos destinados a la revisión fáctica, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta al implicar una premisa fáctica que es contraria a la mantenida por la Magistrada de instancia, siendo inadmisible la nueva valoración de la prueba que la misma conlleva para buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 - recurso 164/10 - 07/ 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Asimismo, la defensa de la recurrente cita y transcribe una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y otra de esta Sala que califican como relación laboral la prestación de servicios de los subagentes de seguros.

La cuestión debatida es si la prestación de servicios de la demandante para la empresa demandada dedicada a la actividad de comercialización de seguros reviste o no los rasgos definitorios de una relación laboral en los términos exigidos por el art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y para dilucidar dicha cuestión conviene recordar la doctrina recogida por la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en la sentencia de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3473), recurso 5018/05 , de la que se hace eco la sentencia del mismo Tribunal de 29 de Noviembre del 2010 (RJ 2011, 1355) (ROJ: STS 7764/2010), Recurso: 253/2010 y que es del siguiente tenor: '1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 (RJ 1989, 8947 ) y 29-12-1999 (RJ 2000, 1427) ].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986 (RJ 1986, 3487) ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 (RJ 1989, 7310)], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 (RJ 1995, 6784)], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 (RJ 1992, 7622 ) y 22-4-1996 (RJ 1996, 3334)], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 (RJ 1997, 3578)], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15 (sic)-4-1990 (RJ 1990, 3460) y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ]. (...).' La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso en el que, conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se constata que la actora ,Dña. Clemencia , prestó servicios para la demandada MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L, dedicada a la actividad de comercialización de seguros como Agente de seguros exclusivo de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, desde el día 5-4-17 hasta el día 13-6-17 en virtud de un 'contrato de nombramiento de colaborador externo' , en el que se hacía constar que tenía naturaleza estrictamente mercantil y que las funciones que la actora, como colaborador externo, además de las de captación de clientes y tramitación administrativa, era prestar a los clientes por cuenta del agente la asistencia en gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguros o en caso de siniestro, informar a los clientes de la identidad del agente, entregar quien se interese por un seguro toda la documentación que recoja la información del art.

42 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , así como la nota informativa previa a la suscripción del seguro, recoger los datos del cliente en la solicitud de seguro, entregar al tomador del seguros las condiciones generales y particulares del seguro para recabar su consentimiento, y entregar posteriormente los documentos contractuales suscritos por el agente. Previa autorización del agente, el cobro de los recibos de prima y el traslado de los fondos al agente; recoger las declaraciones de los siniestros; y, entregar a los clientes la documentación correspondiente a las liquidaciones de los siniestros. Además se pactó que el colaborador externo tendrá la más amplia libertad para organizarse en el ejercicio de sus funciones, no quedando en ningún caso sujeto al poder de dirección y organización del agente, y desarrollará su actividad por sus propios medios y organizará libremente su tiempo, no pudiendo la demandante colaborar con otros mediadores de seguros, pactándose una remuneración del colaborador externo conforme a las comisiones que figuran en los anexos del contrato, comprendiendo dichas comisiones la remuneración total a percibir por todos los conceptos y por todos los servicios que preste al agente, siendo la duración del contrato indefinida, no obstante cualquiera de las partes podía poner fin al mismo con un preaviso de15 días. En fecha 30-5-17 la empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L, entregó a la actora comunicación escrita notificándole la resolución del contrato de nombramiento de colaborador externo con fecha de efectos de 13-6-2017. La empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L,se encuentra de baja en Seguridad Social. La actora en el periodo de 5-4-2017 a 13-6-2017 no consta de alta por cuenta ajena en la empresa MAS GESTIÓN PROFESIONALES EN DESARROLLO ASEGURADOR,S.L ni tampoco en el RETA.

De los anteriores datos no se puede concluir que la prestación de servicios de la demandante como colaboradora de la empresa demandada reúna las notas características del contrato de trabajo ya que no estaba incluida dentro del círculo organicista ni disciplinario de la empresa demandada, gozando de total libertad para distribuirse el tiempo que dedicaba a su colaboración con la misma y sin utilizar la infraestructura ni los medios materiales de dicha empresa por lo que en dicha prestación de servicios como colaboradora no existe dependencia, ni subordinación y aunque no existe constancia de que la actora contase con una organización empresarial propia para su prestación de servicios para la demandada, lo cierto es que dada la forma de llevar a cabo dichos servicios, tampoco la requería, por lo que al ajustarse la sentencia del juzgado a la conclusión expuesta, no cabe sino desestimar la denuncia de las infracciones jurídicas que efectúa la recurrente y, por ende, el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Clemencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de junio de 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Mas Gestión Profesionales en Desarrollo Asegurador, S.L., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3327 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a ocho de enero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.