Sentencia SOCIAL Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2363/2018
NIG PV 48.04.4-18/002714
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002714
SENTENCIA Nº: 16/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el
citado recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el demandante Gines , nacido el NUM000 /1969 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen de trabajadores Autónomos, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como Instalador de mamparas de baño.



SEGUNDO.- Con fecha de 17/01/2018, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 40 a 43 de autos que se da por reproducido).

Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 22/01/2018 (documento obrante a los folios de autos 44 que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: Lumbalgia crónica. Incipiente discartrosis en los dos últimos niveles lumbares. Mínima protusión paracentral derecha con rotura anular no compresiva L5-S1. DMID desde los 18 años.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Marcha autónoma no claudicante. Hace P/T, AM y cuclillas. Movilidad de columna lumbar globalmente conservada. EEII: No amiotrofias. Fuerza 5/5. Lassague (-) bilateral. ROT simétricos.

La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 24/01/2018(documento obrante a los folio 48 de los autos, que se da por reproducido), declaró que la parte demandante no se encontraba afecto/a de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 21/02/2018, que fue desestimada por Resolución de fecha 26/02/2018 (folio 7 de autos)

TERCERO.- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que constan en el informe médico de síntesis: Antecedentes- Afectación Actual.

Varón 48 años. Instalador mamparas-muebles de baño (autónomo). No se encuentra en IT en el momento actual. Valoración IP a instancia de parte.

Denegada IP (2014).

IT de noviembre 2016 a noviembre 2017 por patología lumbar.

AP: DMID desde los 18 años.

Afectación actual: Lumbalgia crónica.

Ha recibido TTo. Médico y RH sin mejoría. Última cita en trauma en octubre 2017. No le consideran candidato a IQ. El RH le ha pedido nueva RMN de L5.

Tras el alta por EVI de noviembre 2017, se ha reincorporado a su puesto de trabajo, pero refiere imposibilidad para realizarlo.

Exploración de aparatos: Marcha autónoma no claudicante. Hace P/T. AM y cuclillas.

Movilidad de columna lumbar globalmente conservada.

EEII: No amiotrofias. Fuerza5/5. Lassegue (-) bilateral: ROT simétricos, RMN columna lumbar (25/11/16): Incipiente discartrosis en los dos últimos niveles lumbares. Mínima protusión paracentral derecha con rotura anular no compresiva L5-S1.

EMG EEII (11/09/17): Hallazgos EMG que ponen de manifiesto una radiculopatía lumbar L5 aguda izquierda con escasos datos de denervación activa en el momento actual. Resto de hallazgos en límites dentro de la normalidad.

Juicio Diagnóstico y Valoración.

Lumbalgia crónica. Incipiente discartrosis en los últimos niveles lumbares. Mínima protusión paracentral derecha con rotura anular no compresiva L5-S1.

DMID desde los 18 años.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo.

Tratamiento médico y RH. Tratamiento actual: Targin Evolución circunstancias Socio-Laborales Crónica. Varon 48 años. Instalador mamparas-muebles de baño (autónomo).

Valoración IP a instancia de parte. Denegada IP (2014) IT de noviembre de 2016 a noviembre de 2017 por patología lumbar.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales Marcha autónoma no claudicante. Hace P/T, AM y cuclillas.

Movilidad de columna lumbar globalmente conservada.

EEII: No amiotrofias. Fuerza 5/5. Lassegue (-) bilateral. ROT simétricos.

Conclusiones .

Lumbalgia sin limitación funcional.



CUARTO.- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 755,38.- euros, siendo la fecha de efectos económicos del día siguiente al cese en la actividad.



QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gines frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación Don Gines frente a la sentencia que ha confirmado la resolución del INSS dictada en vía administrativa y que rechazó declararle afecto de una incapacidad permanente en cualquiera de los grados.

La decisión judicial descarta a la luz del cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja el trabajador, que sea tributario de la incapacidad permanente total considerando que no tiene impedimento físico permanente para afrontar las fundamentales tareas de su profesión, valorando también que se trata de un trabajador por cuenta propia y por tanto con posibilidad de autoorganización que le faculta para variar el ritmo e intensidad de aquellas tareas para las que pueda presentar cierta dificultad.

La entidad gestora responsable de la prestación ha presentado escrito impugnando el recurso, sosteniendo que la situación funcional del trabajador no le hace acreedor de la incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , se dirige a la reforma de hechos probados, pretendiendo la adición de tres nuevos ordinales al relato fáctico.

La Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia. Subraya además, que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En primer lugar, interesa el recurrente que se añada un ordinal que declare probado que su trabajo (como instalador de mamparas de baño, que lleva a cabo integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos), conlleva transportar bultos pesados de unos 30 kgs, para trasladarlos desde el almacén a la furgoneta, de la furgoneta a los pisos, y que el posterior montaje requiere estar agachándose.

No se acepta la inclusión del hecho probado así redactado no solamente porque los documentos que lo sustentan (folios 100, 107 y 108 vuelto), son documentos de parte, confeccionados por el propio recurrente, es que en todo caso el Magistrado de instancia ya ha valorado los requerimientos sustanciales a su profesión, que son notorios por lo que tampoco se muestra relevante el añadido (destacando que no siempre los pesos a transportar son de 30 kgs, y también que hay modos mecánicos de trasladarlos).

Seguidamente pretende con apoyo en el informe pericial presentado por dicha parte que se incorpore un nuevo hecho probado que exprese ' Existe un empeoramiento desde la baja según se manifiesta en las radiologías y electromiogramas practicados desde la baja' , e igualmente que se incluya un nuevo ordinal en el que se haga constar que el actor estuvo de baja laboral desde noviembre de 2016 hasta que es dado de alta en noviembre de 2017 por agotamiento de la duración máxima de incapacidad temporal, otorgando el INSS el 19 de marzo de 2018 una nueva baja médica por recaída del proceso anterior, del que fue dado de alta el 10 de julio de 2018, si bien con posterioridad, 4 de septiembre de 2018, se le concedió nueva baja médica por recaída del proceso anterior, situación que persiste actualmente.

Mientras que la incorporación del ordinal basado en la pericial no se acepta de manera fundamental porque no coincide con la apreciación del juzgador de instancia que descansa fundamentalmente en el informe del médico evaluador, la anexión del hecho probado interesado en tercer lugar sí se acoge al contar con el debido apoyo documental, y ello sin perjuicio, anunciamos desde ahora, qu lo consideremos irrelevante para el resultado del litigio pues hemos de determinar si está afecto o no de una inhabilidad permanente para el desempeño de su profesión, sin que incidan en ese pronunciamiento el mayor o menor número de bajas médicas.



TERCERO.- El segundo y último de los motivos, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción de los arts.193 y 194.1b) TRLGSS.

Sostiene a lo largo del motivo que se halla inhabilitado para el ejercicio de su profesión, destacando que ha de trasladar grandes pesos y también que se ve implicada la columna lumbar de manera continua e importante en su quehacer laboral, subrayando que de hecho cuatro meses después de su alta médica ha vuelto a estar incurso en IT por recaída del proceso anterior, y nuevamente dos meses más tarde, de manera que en once meses (desde el 24 de noviembre de 2017 y hasta el 20 de octubre de 2018), ha trabajado la mitad del tiempo, situación que probablemente se reproduzca en el futuro, e incide en que como trabajador autónomo que es, ha de realizar por sí mismo su actividad laboral, cumpliendo los plazos y realizando el trabajo en un tiempo prudencial, por lo que esa condición juega en su contra y no a favor en un procedimiento como el que nos ocupa.

Veamos si ha cometido la instancia alguna de las infracciones jurídicas denunciadas, recordando que el grado de incapacidad permanente postulado es aquel que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art.

137.4 LGSS ).

Consiguientemente, debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Y tratándose de un trabajador integrado en el RETA, ha de estar en condiciones de afrontar el núcleo esencial de su actividad laboral por sí mismo, y en este supuesto y como es notorio, se trata de una actividad bimanual para lo que se requiere la necesaria habilidad, fuerza y destreza manual y de las extremidades superiores, comportando actividad y esfuerzo físico e implicando a la columna lumbar.

Como se desprende de la sentencia, el demandante aqueja lumbalgia crónica con incipiente discartrosis en los últimos niveles lumbares, y mínima protusión paracentral derecha con rotura anular no compresiva L5-S1, conservando la movilidad global de la columna lumbar, con marcha autónoma no claudicante con posibilidad de puntas y talones, AM y cuclillas, sin amiotrofias en las extremidades inferiores, con fuerza conservada en su totalidad, con Lassegue bilateral negativo, y ROT simétricos, teniendo desaconsejado transportar grandes pesos debido a la lumbalgia.

En la situación descrita, coincidimos con el criterio de instancia que no es tributario en la actualidad del grado invalidante interesado puesto que no presenta limitación alguna a nivel de extremidades superiores - esenciales para su actividad- ni inferiores, y si bien a nivel de columna lumbar aqueja la referida lumbalgia, conserva la movilidad de la columna lumbar, por lo que sin perjuicio de que el transporte de pesos en efecto perjudique esta patología, y que es consustancial a la instalación de la mampara el traslado de la misma, no necesariamente ese traslado lo tiene que hacer el actor (que, no olvidemos, como trabajador por cuenta propia cuenta con posibilidad de autoorganización y selección de tareas, y también de ayuda de un tercero, incluso se puede transportar por el establecimiento donde se adquiere la mampara en cuestión), no presentando impedimento para realizar el núcleo esencial de su actividad laboral, antes descrito.

En consecuencia, no apreciamos que haya vulnerado la sentencia los preceptos que se erigen en sustento del recurso, procediendo previa desestimación del mismo, su íntegra confirmación.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 8 de Bilbao de fecha 9-10-18 , dictada en los autos nº 286/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2363-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2363-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.