Sentencia SOCIAL Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 557/2019 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00016/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0004453
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000557 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000544 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Camilo , TERRA FECUNDIS E.T.T.,S.L.
ABOGADO/A: JUAN MANUEL GALVEZ MANTECA, MAURICIO MAGGIORA ROMERO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a ocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber
visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Camilo , contra la sentencia número 415/2018 del Juzgado
de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada en proceso número 544/2017,
sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Camilo frente a TERRA FECUNDIS ETT, S.L. y al SERVICIO PÚBLICO
DE EMPLEO ESTATAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante D. Camilo , con DNI/NIF núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1984, ha venido prestando sus servicios como Peón Agrícola, en la modalidad de trabajador fijo-discontinuo para la empresa TERRA FECUNDIS ETT, S.L. desde fecha 5-7-2013, con contrato indefinido como trabajador fijo-discontinuo (300), para ser cedido a otras empresas dedicadas a actividad agrícola mediante contratos de puesta a disposición.



SEGUNDO.- Desde esa fecha, el trabajador ha prestado servicios en los siguientes periodos según llamamientos realizados por empresas usuarias y puesta a disposición por la empresa TERRA FECUNDIS ETT, S.L.: - Desde 05/07/2013 hasta 06/11/2013: No consta identidad de empresa usuaria en este periodo.

- Desde 27/03/2014 hasta 30/11/2014: Cedido a empresa usuaria LEYDER EN PCE SARL, con CIF 44947003800018, con sede en 13450 de Gran, y para prestar servicios en 13.310 DE SAINT MARTIN DE CRAU, 13.300 SALON DE PROVENCE, en distintos periodos dentro del total periodo en alta y cotizado.

- Desde 02/04/2015 hasta 21/l2/2015: Cedido a empresa usuaria LEYDER EN PCE SARL, con CIF 44947003800018, con sede en 13450 de Gran, y para prestar servicios en 13.310 DE SAINT MARTIN DE CRAU, 13.300 SALON DE PROVENCE, en distintos periodos dentro del total periodo en alta y cotizado.

También fue cedido en este periodo de contratación a la empresa usuaria OLIPECH SARL, con CIF 44947004600011, con sede en 13450 de Gran, y para prestar servicios en 13.310 DE SAINT MARTIN DE CRAU, 13.300 SALON DE PROVENCE, en distintos periodos dentro del total periodo en alta y cotizado.

- Desde 17/06/2016 hasta 13/11/2006: Cedido a empresa usuaria LEYDER EN PCE SARL, con CIF 44947003800018, con sede en 13450 de Gran, y para prestar servicios en QUARTIER DU PATYS 13.450, en distintos periodos dentro del total periodo en alta y cotizado.

- Desde 17/03/2017 hasta 28/04/2017: Cedido a empresa usuaria LEYDER EN PCE SARL, con CIF 44947003800018, con sede en 13450 de Gran, y para prestar servicios en MAS SAINT CLAUDE SAINT MARTIN DE CRAU, en distintos periodos dentro del total periodo en alta y cotizado, y con fecha previsible de finalización del contrato de 30-6-17, con posibilidad de que fuera adelantado a 14/06/2017 o aplazado a 16/07/2017.



TERCERO.- No consta prestación de desempleo en todos los periodos intermedios entre prestación de servicios por llamamiento, y suspensiones de contrato por inactividad. Solo consta prestación contributiva por desempleo en el periodo comprendido entre 22/12/2015 y 22/01/2016, que le fue reconocida en fecha 23 de diciembre de 2015.

Y en fecha 5-7-17 se le comunicó inicio de procedimiento de revisión del acto administrativo, y declaración indebida de la percepción de la prestación en cuantía de 4.496,59 euros, correspondiente al periodo dc 22/12/2015 a 16-06/2016, al haber accedido a la prestación contributiva con la condición dc trabajador fijo- discontinuo.

Constando en SEA en inactividad en ese periodo y también desde 24/03/2016 y 16/06/2016.



CUARTO.- Tras el último periodo trabajado, el trabajador solicitó en fecha 5-6-17 la reanudación de su prestación por desempleo agrícola, siendo la misma denegada por Resolución del SPEE de la misma fecha, al entender este organismo que de acuerdo con el art. 10 de la Ley 14/1994, de 1 de Junio, de empresas de trabajo temporal, solo admite los contratos temporales causales y el contrato indefinido ordinario con los trabajadores que cede a otras empresas (usuarias). Y por considerar en base a ello, que el cese en el trabajo que alegó el demandante, es una suspensión del contrato ordinario con su Empresa de Trabajo Temporal para lo que requiere, para acreditar situación legal de desempleo, una resolución recaída en un Expediente de Regulación de Empleo, conforme el Art. 208,1.2 del TRLGSS, circunstancia que no concurrió en su caso.



QUINTO.- Interpuesta Reclamación previa por el demandante en fecha 20-6-17, fue desestimada su reclamación por Resolución de 26-6-17, ratificando la resolución administrativa impugnada, reiterando los motivos de la denegación de la prestación por desempleo Ha quedado agotada la Vía previa administrativa.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Camilo , frente a EL SERVICIO DE EMPLEO PÚBLICO (SPEE) debo declarar y declaro no haber lugar a la misma confirmando las resoluciones administrativas impugnadas'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Manuel Gómez Manteca, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El Letrado D. Mauricio Maggiora Romero presentó escrito en representación de la parte demandada TERRA FECUNDIS ETT, S.L. adhiriéndose al recurso planteado por el demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 28 de Diciembre del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Murcia en el proceso 544/2017, desestimó la demanda interpuesta por D. Camilo , frente al SERVICIO DE EMPLEO PÚBLICO (SPEE), en virtud de la cual solicitaba prestaciones por desempleo.

Disconforme con la sentencia, el demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, al amparo del apartado c) de4l artículo 193 de la LRJS, la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 16 del ET y 10 de la Ley 14/1994.

FUNDAMENTO

SEGUNDO. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al apreciar que el trabajador demandante no se encuentra en la situación legal de desempleo propia de los trabajadores fijos discontinuos y ello por apreciar que el contrato de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo pactado entre el demandante y Terra Fecundis ETT, no es valido.

De tal criterio discrepa el demandante afirmando la validez del contrato de trabajo fijo discontinuo.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar la validez del contrato de trabajo para trabajos fijos discontinuos suscrito por la demandante con la empresa Terra Fecundis ETT, de la cual depende la de determinar si el demandante se encuentra en situación legal de desempleo.

La cuestión ha de ser resuelta con aplicación del criterio mantenido en nuestras anteriores sentencias de fecha 31 de Enero del 2018, recurso 82/2018 y 19 de Julio del 2017, recurso 366/2017 y por tanto coincidente con el que se contiene en la sentencia recurrida.

La citada sentencia ponía de manifiesto un cambio de criterio, respecto del mantenido en anterior sentencia de esta sala de fecha 13/6/2016, cambio de criterio que venía justificado, no solo, porque nuestra anterior sentencia solo tuvo en consideración las normas reguladoras de las ETT, sino también por la interpretación jurisprudencial del artículo 15.8 del ET contenida sentencia del TS de fecha 26 de octubre del 2016, recurso 3826/2015, en relación con el concepto de contrato de trabajo fijo de carácter discontinuo De conformidad con los términos del artículo 10 de la L 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, 'El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición'; el artículo 15 de RD 4/1995 que contiene el desarrollo de la citada Ley, en relación con los trabajadores fijos de la ETT, se limita a establecer que 'cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido se le deberá entregar, cada vez que preste servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio, en la que se indicará: a) Identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicios. b) Causa del contrato de puesta a disposición. c) Contenido de la prestación laboral. d) Riesgos profesionales del puesto de trabajo a desempeñar. e) Lugar y horario de trabajo'.

De tal regulación legal, en tanto en cuanto admite la posibilidad de que una ETT pueda contratar trabajadores fijos que pueden ser objeto de puesta a disposición de una empresa usuaria, siempre que ello sea para realzar trabajos temporales, en un principio no cabe excluir la posibilidad de que una ETT contrate a trabajadores fijos discontinuos. Si bien se ha de hacer constar que tal posibilidad no se contempla expresamente en el convenio colectivo que afecta a las empresas de trabajo temporal.

Sin embargo tal posibilidad si está excluida por la propia regulación del contrato de trabajo para fijos discontinuos que se contiene en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RDL 2/2015. Tal precepto redactado en términos similares a los del artículo 15.8 del RDL 1/1985) establece: '1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. 2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. 3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. 4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.' De la redacción del apartado 1, se desprende que el contrato de trabajo por tiempo indefinido fijo-discontinuo solo puede ser concertado por aquellas empresas que, por las características de su actividad, no tienen actividad productiva durante todos los días del año, sino que la misma se produce con carácter intermitente o cíclico. Esta característica no concurre en las empresas de trabajo temporal, si bien si puede concurrir en alguna de las empresas usuarias.

De conformidad con los términos de los restantes apartados de los preceptos antes citados, se desprende que la regulación del contrato fijo-discontinuo se desarrolla, de modo importante, a través de los convenios colectivos, pues tanto en la determinación del orden de preferencia para los llamamientos como en la determinación de los ciclos de actividad o campañas, la posibilidad de trabajo a tiempo parcial y la concurrencia de trabajadores temporales y fijos discontinuos depende de las diferentes posibilidades de los ciclos de actividad, de ahí la remisión que el Estatuto de los Trabajadores hace a la regulación sectorial que se contiene en los convenios colectivos.

La imposibilidad de contratación de trabajadores fijos discontinuos por parte de las empresas de trabajo temporal, no solo deriva de lo anteriormente expuesto, es decir, porque su actividad relacionada con el prestamismo laboral licito no es intermitente ni cíclica, sino también porque a tal tipo de empresas se rigen por su propio Convenio colectivo el cual no contempla la posibilidad de contratar trabajadores fijos discontinuos y, por ello no resultan de aplicación los convenios colectivos sectoriales que desarrollan la regulación de esta modalidad de prestación de servicios (salvo en lo que respecta a la retribución y jornada) y, concretamente, las reglas que para determinar el orden de los llamamientos y la concurrencia de trabajadores eventuales con fijos discontinuos que se contiene en los convenio colectivos sectoriales.

La singularidad de esta modalidad de contrato de trabajo viene a satisfacer las necesidades de las empresas cuya actividad productiva es intermitente o cíclica, de modo que el empresario solo está obligado a retribuir al trabajador y a cotizar por el mismo cuando es llamado a trabajar. Esta misma necesidad no existe en las empresas de trabajo temporal, no solo porque su actividad no presenta la misma característica, sino también, porque por efecto de los dispuesto en el artículo 11 de la L 14/1994, estas empresas solo pagan salarios a sus trabajadores y cotizan por ellos, ya sean eventuales ya sean fijos, cuando el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria y mientras dura tal puesta a disposición. La empresa de trabajo temporal disfruta de unas obligaciones en materia de cotización y retribución de sus trabajadores similares a las que disfrutan las empresas de actividad intermitente que contratan a trabajadores fijos discontinuos, pero ello no implica que las ETT puedan contratar bajo la modalidad de trabajo fijo discontinuo.

Se ha de tener en cuenta, así mismo, que, de conformidad con los términos del artículo 1 , 6 y 7 de la Ley 14/1995, la ETT solo puede poner a disposición de una empresa usuaria trabajadores con carácter temporal, de modo que, en ningún caso cabe la posibilidad de puesta a disposición en calidad de fijo discontinuo; es por ello que cuando la puesta a disposición se produce durante un periodo prolongado coincidente con la duración de las campañas o ciclos, tal contrato de puesta a disposición reviste caracteres de fraude de ley. En tales casos la interposición de la ETT tiene por objeto disimular bajo la apariencia de una de relación temporal lo que de hecho es una relación fija discontinua respecto de la empresa cesionaria, con la finalidad de evitar la aplicación de las reglas contenidas en los convenios colectivos que regulan la conversión de los contratos eventuales en contratos fijos discontinuos.

Por todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso, el contrato de trabajo suscrito por la empresa Terra Fecundis ETT con el trabajador demandante, para prestar servicios como trabajador fijo discontinuo, solo puede considerarse valido en cuanto pacta su duración indefinida, siendo nula la estipulación que le atribuye fijeza discontinua, con aplicación de lo que dispone el artículo 6.4 del Código Civil Consecuentemente con las singularidades de esta modalidad contractual para actividades intermitentes y cíclicas, la relación laboral de duración indefinida se activa cuando el trabajador es llamado a trabajar y permanece en suspensión cuando cesa la actividad y en razón a tal suspensión, el artículo 208.4 de la LGSS (RDL 1/1994) determina que se encontraran en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos en los periodos de inactividad productiva y concede a los trabajadores fijos discontinuos el derecho a percibirla prestación por desempleo. Sin embargo, en el presente caso, dado que no se aprecia la validez del contrato de trabajo fijo discontinuo suscrito por el demandante, sino que se estima que tal relación es de duración indefinida (no discontinua), el trabajador demandante no se encuentra en la situación legal de desempleo que se contempla en el artículo 208.4 de la LGSS.

No se ha cuestionado la valida terminación del contrato de puesta a disposición, por lo que es preciso concluir que, como consecuencia de la terminación de este, no cabe apreciar que la trabajadora demandante se encuentre en la situación legal de desempleo que establece el artículo 208.4 de la LGSS (RDLeg 1/1994).

La sentencia recurrida en cuanto declara el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo contributivo propia de los trabajadores fijos discontinuos, no infringe la legalidad que se denuncia como infringida. Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Camilo , contra la sentencia número 415/2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada en proceso número 544/2017, sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Camilo frente a TERRA FECUNDIS ETT, S.L. y al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0557-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0557-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.