Sentencia SOCIAL Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2101/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2101/2019NIG PV 20.05.4-18/002988NIG CGPJ
20069.34.4-2018/0002988
SENTENCIA N.º: 16/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Inés contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de
los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 10 de junio de 2019, aclarada por Auto de 17 de julio de 2019,
que se dictó en proceso núm. 599/2018 sobre RPC, y entablado por Inés frente a ARANA MAS BEREZIARTUA
ARQUITECTOS S.L.P. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Doña Inés , prestaba servicios para la empresa ARANA MAS BEREZIARTUA ARQUITECTOS SLP con una antigüedad de 24 de septiembre de 2014 con la categoría profesional de arquitecta y con un salario mensual bruto de 2.575,67 euros. Obran en autos copia de los contratos de trabajo suscritos por las partes figurando en el contrato de trabajo indefinido como cláusula adicional que la trabajadora podrá prestar servicios en los estudios técnicos tanto de Irún como de Hendaya.

SEGUNDO.-Por comunicación de fecha 28 de septiembre de 2018 por la empresa se comunica a la trabajadora su despido por motivos disciplinarios, que impugnado se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián en los autos nº 600/18 por el que se declara la improcedencia del despido operado.

TERCERO.- A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

CUARTO.- Obra en autos dándose su contenido por reproducido correo electrónico remitido por la actora en fecha 10 de junio de 2018 con asunto de calendario de vacaciones que determina las horas extras hasta la fecha.

QUINTO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante la Delegación Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Empleo y Políticas Sociales con resultado de terminado el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Inés , contra ARANA MAS BEREZIARTUA ARQUITECTOS SLP; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por ARANA MAS BEREZIARTUA ARQUITECTOS S.L.P.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de Arquitecta, solicita de forma directa en concepto de cantidad principal de 7.381,80 euros brutos más 700 euros netos, o subsidiariamente 7.051,52 euros brutos más 700 netos, por distintos conceptos tanto de horas extraordinarias-exceso de jornada, como de trabajo nocturno, dietas y desplazamientos, para un periodo que se corresponde entre 2017 y 2018, y que la juzgadora de instancia refiere a la petición de papeleta de demanda pero que no se desglosa en autos. La denegación se corresponde no solo con una ausencia de actividad probatoria suficiente, a salvo de la propia efectuada en auto-elaboración por la trabajadora, como la inexistencia de un horario fijo, y la comprobación documentada (correo electrónico de 10 de junio de 2018) de una conformidad respecto de cierta compensación con descanso y ausencia de acreditación de adeudamientos. También rechaza la existencia de horas nocturnas por falta de justificación, y finalmente advierte que no hay prueba alguna de los desplazamientos (martes y jueves a Donostia), máxime cuando existe un clausulado adicional (Hecho Probado primero, párrafo segundo) de desplazamiento y prestacion de servicio tanto de Irún como de Hendaya, constando así en la resolución judicial que cita referida a la extinción contractual en otro Juzgado de lo Social.Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación, articulado un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suman otras tres motivaciones jurídicas según el párrafo c) de mismo artículo y texto que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo Hecho declarado probado en el que se deje constancia de que se requirió por la parte actora una prueba documental, admitida por el Juzgado, consistente en los calendarios de trabajo de 2017 y 2018, así como el Registro de Horas de los mismos años, y se hizo advertencia de las consecuencias del artículo 94.2 LRJS de estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte proponente en relación con la prueba acordada, por cuanto la empresa no ha justificado ni calendario ni Registro de Horas, a criterio de la Sala devendrá innecesario, en tanto en cuanto estamos hablando de una justificación jurídica y procesal, que resulta inexigible detallarla en el relato fáctico, máxime cuando se quiere apreciar con circunstancia valorativa de advertencia de consecuencias del artículo 94.2 de la LRJS que malamente se puede inferir de cualesquiera documentales que puede proponer la recurrente y que tampoco efectúa.En otras palabras, no solo la revisión que propone la recurrente es de temática exclusivamente jurídica, sino que además, al margen del procedimiento reglado expuesto y gravado, no puede inferir esta Sala de documento o pericial alguna tal versión interesada de la proposición genérica que quiere llevar al relato fáctico al objeto de considerar las resultancias jurídicas posteriores con afirmaciones subjetivas de ocultación de información o trabas al procedimiento que no puede ser objeto de delimitación y expresión reglada en los hechos probados.Por lo mencionado procede denegar la propuesta efectuada de la revisión fáctica, máxime cuando no se hace interés en delimitar el desglose de la reclamación de cantidades en sus versiones de conceptos, naturalezas o cuantificaciones, que ya se recogen en la papeleta de demanda pero que no existen en la resolución judicial.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia exclusivamente a través del párrafo c) del artículo 193 (no peticiona ningún tipo de nulidad y retroacción del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS) no solo la vulneración del artículo 24 de la Constitución en el sentido de tutela judicial efectiva o a la ausencia probatoria de la empresarial, sino también la infracción del artículo 94.2 de la LRJS en relación a la advertencia de la falta de prueba sin causa justificativa al objeto de estimar probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada (una especie de ficta confessio) en lo que concierne no solo al calendario laboral sino también al Registro de Horas de los años 2017 y 2018; para en un final y último motivo denunciar la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere al cómputo de horas extraordinarias o de exceso de jornada, en cuantificación que nuevamente no delimita, desglosa o especifica, ni hace alusión ahora a ningún tipo de afirmación respecto de horas nocturnas (artículo 36), o dietas y desplazamientos que pueda diferenciar de la reclamación a tanto alzada efectuada, atenderemos a la temática estrictamente jurídica y al objeto de la discusión en la reclamación de cantidad expuesta.Y es que la denuncia que efectúa la trabajadora recurrente respecto del tiempo de trabajo, de exceso, horas extraordinarias, incluso nocturnidad y hasta dietas y desplazamiento, que insiste le corresponden con su prueba propia de autoelaboración, en una especie de cronograma horario de trabajo efectuado, tampoco permiten a esta Sala otorgarle la virtud de un medio probatorio y de carga suficiente para un cómputo y control del tiempo de trabajo ( artículos 20.3 y 34.5 del Estatuto de los Trabajadores), que sea efectivo, con requisitos y términos suficientes, por mucho que tampoco la empresarial haya llevado a cabo una prueba efectiva de contrario con respecto a dicha exigencia adelantada del calendario o Registro Horario, que luego comentaremos.No podemos olvidar que la recurrente no articula su motivo específico de recurso extraordinario para con la infracción procesal y vulneración de un derecho fundamental que conlleve una retroacción de actuaciones por indefensión exigible, con cita del artículo 24 de la Constitución, puesto que no lo plasma en el Súplico de su Recurso de Suplicación extraordinario, ni su fundamentación va más allá del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS, olvidando que esta Sala, al margen de las cargas probatorias, su inversión o suficiencia, con protesta en tiempo y forma u otras especificidades, no contiene los mimbres mínimos de desglose económico y delimitación respecto de los periodos y sus posibles prestaciones de servicios, que tan solo se cifran en la papeleta de demanda pero que no se contienen en la resolución judicial, ni han sido objeto de posible petición de revisión fáctica.Con ello queremos manifestar que no solicitada la nulidad de actuaciones ni la retroacción por indefensión probatoria, ni siquiera contrastada la versión de protesta en tiempo y forma, la exigencia de aplicación de la facultad del artículo 94.2 de la LRJS (estimar probada alegaciones hechas por la demandante en relación a la prueba acordada que no se presenta sin justificación), malamente esta Sala puede advertir dicha irregularidad y sonsacar un pronunciamiento conforme a su petición.Muy al contrario la juzgadora de instancia advera una carga probatoria efectuada en consonancia con la inexistencia de un horario fijo o una jornada delimitada, en tanto en cuanto se constata, al margen de la auto-elaboración del Registro de Horas efectuado por la trabajadora, que la empresarial niega la existencia de un horario fijo (que convencerá a la juzgadora de instancia), pero es que además el correo electrónico, como versión documentada, sonsaca la inexistencia de adeudos de horas extraordinarias por compensación o inexistencia de nuevos devengos.Y tampoco tiene mayor éxito la constatación de horas nocturnas, o en su caso finalmente las dietas y desplazamientos, por cuanto la juzgadora de instancia se basa en esa ausencia probatoria, y además la cláusula adicional de la contratación o incluso en la resolución judicial de la extinción habida en otro Juzgado de lo Social, hacen desconocer tal exigencia.En resumidas cuentas, se exigía una actividad probatoria de que la trabajadora estaba en el ejercicio de su actividad para con la reclamación de conceptos retributivos y cómputos, y si bien la doctrina judicial a veces ha determinado que la falta de prueba efectiva puntual y exigible, en materias como las horas extraordinarias u otras, lleva a discusiones y matizaciones, no solo sobre el trabajo efectivamente realizado (expectativas, tiempo de presencia, esperas u otros) sino también computando necesidades de reconocimientos, tareas u otros, a veces denegando desplazamientos, pero exigiendo nociones de jornada, que no son unívocas, en conceptos más propios de Sociología que en relación a la determinada presencia física o servicios efectivamente prestados, en una denominación de jornada efectiva de trabajo, como tiempo que computa con un contenido laboral propio de concreción en un puesto de trabajo, manteniendo los Tribunales una metódica actividad probatoria, que se ha querido solventar por el legislador en una exigencia paulatina de imposición de obligación de establecer un sistema de control o registro diario de la jornada que ya preconizaba la anterior Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 y que exigió finalmente la posterior de 19 de febrero de 2016, donde a pesar de la primera lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (nº 246) con dos Votos Particulares, no llegó a afirmar que el Registro de Jornada era un requisito constitutivo para controlar los excesos. Lo cierto es que de lege ferenda las partes convinieron la exigencia de una reforma legislativa que clarificara una obligación de llevanza de un registro horario, facilitando la carga de la prueba al trabajador de la realización de excesos (en general horas extraordinarias y otras).

Todo lo cual ha venido a quedar convenientemente saldado en la reciente Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) que cuestiona la adecuación de la legislación española sobre el tiempo de trabajo a la citada Directiva y que ya provocó que nuestro legislador mediante el Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, llevase a cabo la reforma, mediante su artículo 10 de registro de jornada, del artículo 34 párrafo 7 y 9º del Estatuto de los Trabajadores, exigiendo a las empresas la garantía de un registro diario de la jornada, aun cuando no sea de aplicación al supuesto de autos, (no olvidemos que es una prestación de servicios de 2018) y admite una cambio de apreciación jurídica y judicial con efectos de 12 de mayo de 2019, y sin perjuicio de los criterios interpretativos que han exigido no sólo la Guía con el registro de jornada que ha elaborado el propio Ministerio de Trabajo, sino también el Criterio Técnico 101/2019, de 10 de junio, sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada, con una aplicación práctica muy variopinta.Es por ello, que en nuestro supuesto de autos, no podemos olvidar que estamos ante una prestación de servicios sin horario fijo, a la que no puede exigírsele por razón de vigencia intertemporal la versión normativa del Real Decreto-Ley 8/2019, y por ello el discurso argumentativo-judicial debe traer a colación pruebas suficientes, indicios y prestaciones de servicios, que deben ser convenientemente documentados, insistiendo en que la fuerza probatoria y el poder de disposición deben permitir constatar una obligación constitucional, para descubrir la veracidad, desconectando presiones de pruebas difíciles o diabólicas, para evitar causar indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución, removiendo obstáculos o dificultades, para que en los litigios de acreditación no pueda repercutir la carga probatoria de la contraparte, en lícito beneficio de no ostentar propia torpeza de ocultación, haciendo que nuestra doctrina académica y judicial, ya para las horas extraordinarias o para otras exigencias de cómputo de prestaciones de servicios, atienda a promover un aspecto más protector de alegaciones, con indicio y prueba suficiente, evitando a ultranza actitudes empresariales pasivas, con incumplimientos de obligaciones legales (generalmente en horas extraordinarias) que puedan extrapolarse a otros elementos de convicción sobre periodos asimilados a tiempo de trabajo efectivo, como son los que se discuten también de nocturnidad o dietas y desplazamientos.Pero con todo, y en el supuesto de autos, esta Sala no puede atender a un incumplimiento con exigencia de infracción del artículo 24 de la Constitución en relación al artículo 94.2 de la LRJS (o en su caso el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por cuanto la carga probatoria de la inaplicación y esfuerzo empresarial respecto del Registro Horario diario en esta prestación de servicios no acredita un horario o jornada fijo, y no puede conllevar una exigencia de una demostración inversa, ni permite que el alegato o prueba mínima de la trabajadora pueda conllevar que esta Sala ahora corrija una prestación de servicios y remueva el reconocimiento de abonos económicos, sin contener la mínima delimitación o desglose de aquellos en una especie de totum revolutum de concesión, que se basa en una inobservancia probatoria que, todo hay que decirlo, la juzgadora de instancia ha sopesado merced a constatar no solo falta de prueba suficiente por parte de la demandante, sino las pruebas efectuadas por la propia empresarial con respecto a la contratación, inexistencia de horario fijo, correos electrónicos sobre la compensación, clausulado del contrato respecto de la prestación de servicios y hasta antecedentes de la resolución judicial de extinción contractual. Y es que incumbe a la trabajadora recurrente no solo constatar el incumplimiento empresarial de la exigencia y prueba del registro horario obligatorio, que lo es a partir la reforma del Real Decreto-Ley 8/2019, sino demostrar el resto de conceptos de tiempo registrable o trabajo efectivo a modo y manera de exceso de jornada, nocturnidad y hasta dietas y desplazamiento, sin poder amalgamar una contabilización global y alzada que ningún criterio judicial puede estimar sino existe una revisión fáctica aceptada y una evidente realidad de un efectivo trabajo más allá de la jornada o de sus horarios exigidos por los artículos 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores (éste último ni siquiera es citado por la recurrente como infracción jurídica).

Por todo lo mencionado y en conclusión, no puede sino desestimarse el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Inés contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2019 y aclarada por Auto de 17 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 599/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a ARANA MAS BEREZIARTUA ARQUITECTOS S.L.P. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2101-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2101-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.