Sentencia Social Nº 160/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA Y UNO DE MARZO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 160/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON IGNACIO ESPARZA ROMERO , en nombre y representación de DON Faustino , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO , quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Faustino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare afecto de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado igual a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió de cálculo del subsidio de incapacidad temporal del que deriva la incapacidad permanente conforme al artículo 139 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y concordantes, o subsidiariamente para el caso de que no se le conceda la incapacidad parcial, se le abone por las lesiones sufridas 1.810 € por la limitación del movimiento de la muñeca, siendo dicha limitación de movimiento superior al 50 por 100 y 2.130 € por el importante tamaño de la cicatriz -11 cm- en el antebrazo derecho y por la anquilosis de las tres articulaciones de la falange índice y medio 2.550 € y 1.210 € respectivamente todo lo anterior con recargo de prestaciones correspondientes, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, o, subsidiariamente, otros epígrafes de lesiones permanentes no invalidantes deducida por Faustino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA, ECOIRUÑA TRATAMIENTOS DE RESIDUOS SL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Faustino , nacido el NUM000 de 1980, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual carretillero.- SEGUNDO.- El demandante presta sus servicios profesionales por cuenta de la empresa ECOIRUÑA TRATAMIENTOS DE RESIDUOS S.L., que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua Universal- Mugenat.- La evaluación de riesgos del puesto de trabajo de operario de planta, que comprende la realización de actividades de carretillero, conducción pulpo, manejo de puente grúa, emergencias, y limpiezas industriales, indica como riesgo identificado el de sobreesfuerzo por manipulación manual de cargas, y se califica como riesgo bajo.- El demandante la mayor parte de la jornada realiza tareas de conducción de maquinaría como retroexcavadora o carretilla, que supone el 78,90% de su jornada anual. Las tareas en las que el trabajador manipula pesos suponen un máximo del 21,1% de su jornada anual, y los pesos oscilan entre 12-15 kg para coger bidones con ambas manos, lo que realiza el 3,1% de la jornada; o pesos de 2 a 4 kg para el vaciado de medicamentos y equipos electrónicos, a lo que dedica el 3,1% de la jornada, y pesos de garrafas de 1 a 25 kg, que se cogen también con ambas manos, y al que se dedica un tiempo aproximado del 1,1% de su jornada.- El actor en tareas que exijan realizar el agarre en pinza dedica un 7,3% de su jornada de trabajo.- TERCERO.- El demandante tuvo un accidente de trabajo por fractura del radio, que requirió tratamiento quirúrgico y fijación con placa atornillada, recibiendo tratamiento post operatorio con 77 sesiones de rehabilitación y recuperación funcional correcta, y siendo dado de alta en septiembre de 2014.- El 13 de abril de 2015 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por dolor en el codo derecho y parestesias en los tres primeros dedos de la mano derecha, siendo valorado nuevamente y se realiza resonancia magnética en la que se aprecia buena consolidación de la fractura sin molestias derivadas del material de osteosíntesis, indicándose tratamiento inyectable durante 30 días para la sintomatología neuropática por afectación del nervio radial y la realización de ejercicios de rehabilitación.- Tras el tratamiento recibido se repite la realización de un estudio electro neurofisiológico en el que se observa conducción motora y sensitiva normal.- En la revisión de 5 de agosto de 2015, ante la referencia de dolor residual, se decide la retirada del material de osteosíntesis y se realiza la intervención el 24 de agosto de 2015, con resultado satisfactorio.- CUARTO.- Por las lesiones y secuelas que tuvo en el accidente de trabajo se ha tramitado expediente de incapacidad permanente en el que el INSS, previa propuesta del EVI de 28 de enero de 2015, ha dictado resolución con fecha de salida 2 de febrero de 2015, declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes por inclusión de las que le afectan en los baremos 77 y 110, con derecho a percibir, respectivamente 1070 y 720 euros, y declarando responsable a la Mutua Universal- Mugenat.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 17 de abril de 2015.- QUINTO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Fractura diafisaria del radio derecho consolidada en posición correcta. - Cicatriz en tercio medio de la cara volar del antebrazo derecho de 8 cm de longitud.- En la exploración de la extremidad superior derecha se objetiva que no hay limitación en los arcos de movilidad de la articulación del codo, presentando fuerza y sensibilidad normales, con balance articular sin déficit global de movilidad. En la muñeca derecha tampoco hay limitación en los arcos de movilidad pasiva, apreciándose mínima disminución en la movilidad activa por falta de colaboración, presentando fuerza y sensibilidad conservadas, y balance articular sin déficit global en la movilidad y en la mano derecha tampoco se objetiva limitación en los arcos de movilidad en todos los dedos, sin que se objetive ni se observe anquilosis en ninguno de ellos, y presentando fuerza y sensibilidad conservadas y pudiendo realizar las funciones de la mano como el puño, presa y garra, con normalidad.- En estudio electro neurofisiológico realizado el 2 de noviembre de 2015, a los nervios radial, mediano y cubital, se informa conducción nerviosa normal, pequeño déficit muscular poco significativo en oponente el pulgar y separador del 5º dedo, y sin signos de afectación nerviosa.- SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 1.747 euros al mes, extremo que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de estimarse la demanda.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los arts. 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y el baremo vigente de Lesiones Permanentes no invalidantes.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el juzgado, desestimatoria de las pretensiones deducidas por D. Faustino contra el INSS, la TGSS, la Mutua 'Universal Mugenat' y la empresa 'Ecoiruña Tratamientos de Residuos, S.L.', es recurrida en suplicación por la representación letrada del demandante sobre la base de la interposición de dos motivos de suplicación distintos, a través de los cuales pretende variar el relato fáctico de la resolución de instancia y que, por parte de esta Sala, se examine el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , tiene por objeto revisar el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, mediante a la adición -a su actual redacción- de un párrafo, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Observaciones: La descripción de las tareas se realiza en función de lo observado el día de la visita y por los datos aportados por la empresa y confirmados por el encargado del trabajador. Las horas y porcentajes son aproximados, es una estimación realizada por el encargado. Además debido a las características de la empresa, no todos los operarios realizan todas las tareas todas las semanas ni todos los meses. Un trabajador puede realizar un trabajo un mes y no tener que realizar ese mismo trabajo hasta pasados unos meses'.

El fundamento para introducir tal añadido, se sitúa por quien recurre en el Informe sobre el estudio del puesto de trabajo del actor, obrante al folio 319 de las actuaciones, y la variación pretendida no puede merecer favorable acogida por lo siguiente:

1º.- Porque el documento que sirve de base a la petición de revisión ha sido valorado de forma expresa por el juzgador de instancia, sin que en esta función valorativa podamos apreciar error alguno. Efectivamente, el fundamento de derecho primero de la resolución combatida establece que los hechos declarados probados resultan acreditados por el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en la prueba documental aportada por las partes litigantes, la obrante en el expediente administrativo y las pruebas periciales practicadas durante el acto del juicio, lo que supone, que el informe en el que se sustenta la revisión, lejos de ser extraño para el juzgador 'a quo' ha sido objeto de estudio, valoración y análisis. Más concretamente, el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida al que antes nos hemos referido, recoge de manera específica que, a los efectos de acreditar el contenido funcional de la profesión del actor, ha resultado ser de especial significación, el contenido de la prueba pericial técnica practicada en juicio, junto con el informe que respalda las apreciaciones del perito, lo que permite afirmar que la convicción que en este ámbito funcional se plasma en el relato de hechos de la sentencia, trae causa en la valoración correcta del informe en el que se funda el motivo, debiéndose por ello rechazar el mismo al no apreciar error patente alguno en la valoración efectuada.

2º.- Porque el establecimiento del contenido funcional de la ocupación laboral del actor, no trae causa solamente en el informe que sirve de base de a la petición de revisión, sino que se funda en otras pruebas diferentes y, entre ellas, la prueba pericial técnica practicada en juicio, lo que hace que el relato fáctico que ahora se pretende variar, sea el resultado de la valoración, no solo de un documento concreto, sino del examen conjunto de todas aquellas pruebas relativas a esta cuestión, lo que hace que la solicitud se convierta en un intento vano de sustituir el criterio de valoración judicial, adoptado sobre la base de considerar la totalidad de la prueba practicada, por un criterio particular mantenido por quien recurre al amparo de una prueba concreta.

3º.- Porque, aun siendo cierto que las 'observaciones' que se quieren introducir en el hecho se recogen a modo de cláusula de estilo en el documento que le sirve de base, no lo es menos, que en el informe se hace una descripción detallada del puesto de trabajo del actor; esta se asume como cierta por el juez de instancia; y solo esta puede servir de referente a la hora de comparar los menoscabos que el trabajador padece con las exigencias profesionales correspondientes.

Por lo expuesto, esta primera solicitud revisora debe ser rechazada, rechazo que igualmente debe alcanzar a la segunda petición que plantea el motivo. En ella, el recurrente quiere sustituir la actual redacción del hecho probado quinto, por otra distinta en donde se recoja el cuadro de lesiones y de limitaciones funcionales del actor que establece el informe médico emitido por la Médico Forense, Dª Estibaliz , debidamente ratificado en juicio.

Pues bien, esta solicitud no puede ser en modo alguno atendida, pues ello supondría obviar la naturaleza del recurso de suplicación y olvidar que las funciones de valoración de prueba se atribuyen en este ámbito al juzgador de instancia.

Respecto a las secuelas y menoscabos que padece el demandante, el juzgador 'a quo' realiza un más que notable esfuerzo para explicar, de forma adecuada y contundente, la razón por la que, de los dos informes periciales obrantes en autos al respecto (el emitido por el Dr. Romeo y el elaborado por la Dra. Mercedes ), se decanta por tener como probado el contenido del primero. De este modo, las apreciaciones que contiene el informe Don. Romeo han sido especialmente consideradas por su carácter objetivo e imparcial y por no haber sido desvirtuadas por el resto de las pruebas practicadas (entre las que se citan pruebas tales como una resonancia magnética y un estudio neurofisiológico), sin que pueda atribuirse al informe de la Médico Forense el mismo valor probatorio que al Don. Romeo , pues el de Doña. Mercedes correspondió a una exploración física anterior a la realizada por el aquel.

En definitiva, y como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe prevalecer el que ha servido de base a la decisión judicial adoptada en la instancia, y de éste solo se desprenden las limitaciones y lesiones que se recogen en la sentencia recurrida, debiéndose por ello rechazar este motivo de suplicación.

TERCERO:En vía de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , denuncia la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe los arts. 136 y 137.3 de la LGSS , y el baremo vigente de Lesiones Permanentes no invalidantes.

La parte que interpone el motivo, entiende en síntesis resumida, que las lesiones que sufre el actor le hacen acreedor del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual o, en su defecto, le deben ser aplicados los números 58, 62, 78 y 110 del baremo vigente sobre lesiones permanentes no invalidantes.

En relación con la primera solicitud, no está de más recordar que el artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma», ya que si le impidiera la realización de éstas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

El Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, cuya cita por conocidas resulta ociosa, ha proclamado la necesidad de reconocer este grado invalidante cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo, o mayor penosidad o peligrosidad en el trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y también en el caso de la incapacidad permanente parcial que solicita la parte recurrente, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Igualmente se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial cuando, aun sin merma del rendimiento para mantener aquél, el trabajador tenga que realizar un esfuerzo físico superior al normal, de manera que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

En el supuesto objeto de análisis las lesiones que presenta el demandante se limitan a la existencia de una cicatriz en el tercio medio de la cava volar del antebrazo derecho de 8 centímetros de longitud, cicatriz esta que se deriva de una fractura de radio anterior que se encuentra consolidada y en posición correcta.

Pues bien, en la extremidad referida no se aprecia limitación alguna en los arcos de movilidad de la articulación del codo, siendo normales la fuerza y la sensibilidad y sin que en el balance articular se aprecie restricción alguna de movilidad. Tampoco hay limitaciones mínimamente reseñables en la muñeca, conservando en este segmento también la fuerza, la sensibilidad y el balance articular; y semejantes consideraciones deben hacerse en relación con la mano derecha que, a su vez, conserva las funciones de puño, presa y garra, sin que se aprecien signos relevantes de afectación nerviosa.

Estos menoscabos, puestos en relación con los requerimientos de la profesión del demandante, perfectamente descritos en la sentencia recurrida, solo permiten concluir en que en modo alguno reducen su rendimiento en el grado porcentual establecido en la norma como necesario para acceder al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

El demandante no presenta ninguna secuela funcional y en cuanto a la valoración de la cicatriz existente, solo podemos compartir el criterio del juzgador de instancia relativo a lo ajustado a derecho de su encuadramiento y de su valoración, sin que sea posible reconocer indemnizaciones en relación a los números del baremo solicitados (58, 62 y 78), pues no existe prueba alguna de la concurrencia de los déficits necesarios para su aplicación, motivos por los cuales el recurso debe rechazarse, confirmándose la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Faustino , frente a la sentencia nº 493/15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en fecha 23 de noviembre de 2015 , correspondiente a los autos 536/2015, seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, y la empresa 'ECOIRUÑA TRATAMIENTOS DE RESIDUOS, S.L.', en materia de incapacidad, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.