Sentencia SOCIAL Nº 160/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2533/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM. 160/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

LTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

LTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 19 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2533/16, interpuesto porHORTICOLA GUADALFEO S.L. Y Pura contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 25 de febrero de 2016 , en Autos núm. 410/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pura en reclamación de DESPIDO, contra HORTICOLA GUADALFEO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2016 , por la que se estimaba parcialmente la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: La actora Dª. Pura ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 11/12/2012.

Categoría profesional: Manipuladora de Frutas y Hortalizas.

Salario/día: 43,77 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias

Se obtiene de dividir el periodo de actividad laboral previo a la extinción (195 días cotizados) por las bases de cotización de dicho periodo (8.535,90 euros) según certificado de empresa.

La actora ostenta la condición de trabajadora fija discontinua.

SEGUNDO: El art. 9 del Convenio Colectivo de aplicación establece que se entiende por temporada de trabajo en las actividades hortofrutícolas un periodo de trabajo estimado de 10 meses, estando el mismo comprendido entre el 15 de Septiembre y el 15 de Julio del año siguiente.

Consta acreditado que la empresa demandada se acogía a tal actividad productiva, siendo así que se viene trabajando, habitualmente, diez meses según las necesidades de la evolución de la actividad productiva, quedando suspendido por un máximo de 2 meses hasta el siguiente llamamiento a los trabajadores contratados con carácter fijo discontinuo

TERCERO: En fecha de 02/05/2015 la actora recibe comunicación escrita del siguiente tenor literal:

'Muy Señor/ a Nuestro/ a:

Pura , con N.I.E: NUM000

De acuerdo con los términos del contrato de trabajo, que le vinculan laboralmente a la empresa HORTÍCOLA GUADALFEO S.L. por medio del presente escrito y al amparo del Estatuto de los Trabajadores, vengo a decirle que a partir del día 5 de Mayo de 2015 finalizará el mencionado contrato por finalización de campaña y disminución de la producción, y por consiguiente dejará de prestar los servicios que venía desempeñando.

Simultáneamente a la baja ponemos a su disposición la liquidación que legalmente le corresponde según el artículo 30. c) del convenio colectivo provincial del manipulado y envasado de frutas, hortalizas y patata de Granada y provincia (los trabajadores fijos-discontinuos, temporales, eventuales o prestación de servicios, percibirán sus salarios en salario hora; que estará comprendido de salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias, y la liquidación de 30 días de vacaciones) una explicación de su contenido y toda la documentación pertinente,

Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos oportunos.

Atentamente.'

En fecha 05/05/2015 se formaliza Certificado empresarial que indica como causa extintiva: Fin ó interrupción de la actividad de los trabajadores fijos- discontinuos.

CUARTO: En fecha 12/05/2015 la actora comunica a la empresa demandada, mediante carta, lo siguiente:

'Muy señor mío:

El día 2 de mayo de 2015 recibí de la empresa comunicación de finalización de contrato con efectos de 05/05/2015, para la temporada 2014-2015, fundamentada en la finalización de la campaña y en un descenso de la producción.

Como usted sabe la que suscribe tiene la condición de fija discontinua en la empresa, razón por la cual tiene prioridad de permanencia a la hora de continuar con el desempeño de sus funciones hasta la finalización de la temporada frente a las trabajadoras eventuales, como se pone de manifiesto en el artículo 7.e ), 11.b ), 11.e ), 13.f), del Convenio para el Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Patata Temprana de Granada y Provincia.

En el presente caso la temporada no ha finalizado ni ha descendido la productividad, y por otra parte se han contratado trabajadoras eventuales con anterioridad y posterioridad al 5 de mayo de 2015, para el desempeño de las mismas tareas que venía desarrollando, por lo que el cese de la trabajadora para la presente temporada no está justificado.

En consecuencia solicito la reincorporación a mi puesto de trabajo hasta la finalización de la presente temporada. Sin otro particular le saluda atentamente.'

Asímismo en fecha de 13/05/2015 la actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo de Granada sobre los hechos objeto de la presente demanda.

QUINTO: El art. 11 del Convenio Colectivo de aplicación establece lo siguiente:

'ARTICULO 11.- LLAMAMIENTO Y CESE DE LOS/LAS TRABAJADORES/AS FIJOS/AS DISCONTINUOS/AS

a) El llamamiento al trabajo de los/as trabajadores/as fijos-discontinuos se hará por orden de antigüedad de cada trabajador/a y de su categoría profesional y con conocimiento del comité de empresa, para lo cual la empresa entregará a dichos miembros el listado de trabajadores con el orden de antigüedad en la empresa y que será expuesto en el tablón de anuncios.

b) La empresa se obliga al llamamiento de los/as fijos-discontinuos dentro su categoría profesional antes de realizar contrataciones temporales o de puesta disposición en los términos establecidos en este convenio.

c) Los/as trabajadores/as fijos-discontinuos, que sin causa justificada, no comparezcan al llamamiento de la empresa al cuarto día de haber sido éste realizado, de manera que quede constancia de su recepción, perderán su antigüedad en el orden de la lista, en la primera ocasión que esto suceda, considerando extinguido su derecho a ser llamado/a en la segunda ocasión que no acudiera a la incorporación, perdiendo con ello su relación laboral.

d) No serán tenidas en cuenta cuando las causas de inasistencia sean debidas a fuerza mayor o las debidamente justificadas.

e) El cese por terminación de la temporada, o de alguna de sus fases, será por orden inverso de antigüedad dentro de la categoría profesional. Este cese será mediante notificación escrita que se entregará al interesado en el propio Centro de Trabajo, o en su domicilio si se encontrara en situación de suspensión de su contrato de trabajo.'

SEXTO.- La actora interpone demanda por despido, por entender que no ha existido llamamiento, como fija-discontinua, a los dos meses desde la extinción que se le comunica, con efectos de 05/05/2015, y por lo tanto se ha producido un acto de despido con efectos de 06/07/2015.

SEPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

OCTAVO.- En fecha de 12/08/2015 se ha celebrado el preceptivo acto de Conciliación con el resultado de 'Sin Avenencia'. La papeleta de Conciliación se presenta ante el C.M.A.C. en fecha de 29/07/2015'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HORTICOLA GUADALFEO S.L. Y Pura , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Pura contra la empresa Hortícola Guadalfeo S.L.y declara despido improcedente, que no nulo, el cese de la trabajadora por la citada empresa. Contra dicha decisión se alzan ambas partes y:

A.- Por la trabajadora en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . pretende sea declarado su despido como nulo a tenor del el Art. 55.5 del E.T . ; Dicha pretensión la basa en la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el Art 24 de la CE , en su vertiente de garantía de indemnidad. Aduce que existen indicios de que se ha producido la violación de tal derecho fundamental por lo que se invierte la carga de la prueba debiendo el empleador acreditar que su actuación (el despido por no llamamiento) se encuentra al margen de cualquier propósito lesivo de derechos fundamentales. Parte de que la trabajadora ha aportado tales 'indicios' sin que la empresa haya justificado que su no llamamiento no fuera represalia de la conducta de ésta de reclamar, con fecha 12 de Mayo del 2015, su continuidad en el trabajo que realiza como fija discontinúa hasta la finalización de la campaña en que trabajaba en la que, por el contrario, si seguían trabajando trabajadoras con menor antigüedad que ella e, incluso, eventuales.

B.- Por la empresa se pretende, en primer lugar, se revoque la sentencia y se la absuelva al estimar caducada la acción de despido y, subsidiariamente, de confirmar la Sala la decisión judicial de instancia, se corrija la indemnización fijada al no ser correcta su cuantificación

Pues bien, se hace preciso analizar éste segundo recurso por cuanto, de entenderse caducada la acción de despido, es obvio que no habría lugar a analizar ni la pretensión subsidiaria de la SRL demandada ni, de igual suerte, el de la actora en aras de que se estime su pretensión principal.

Segundo.-Entrando en el análisis del Recurso interpuesto por Hortícola Guadalfeo S.L. en éste, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., se pretende la modificación de los hechos probados y, en dicho orden de cosas la Sala precisa, ad limine, que su éxito precisa:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Dicho lo cual, analizamos aquellas partes de la resolución judicial que se trata de revisar por la empresa recurrente y éstos antecedentes son:

A.- El primero con la finalidad de que, in fine, se adicionen los siguientes párrafos:

'La actora prestó servicios para la empresa en las siguientes campañas:

-En la campaña 2012-2013: desde el 11 de diciembre hasta el 14 de septiembre de 2013 (folios-132 y 133) cotizando 278 días (folio 78)

-En la campaña 2013-2014: desde el 2 de diciembre de 2013 al 30 de agosto de 2014 (folio 135 y 136), cotizando 272 días (folio 80)

-En la campaña 2014-2015: Desde el 3 de noviembre de 2014 al 5 de mayo de 2015 en que se le comunicó el cese (folio 139 y 146) cotizando 195 días (folio 75)'

Basa lo anterior en los folios 78,80 y 75 y sin perjuicio de la relevancia que puedan tener éstos datos, ciertamente la tienen para el caso de ver si la indemnización ha sido calculada correctamente, amen de ser indicio del comienzo de los trabajos de campaña para la actora, resultan acreditados tales extremos por lo que debe accederse a lo postulado.

B.- En el hecho probado segundo pretende se modifique su paf. segundo con la finalidad que exprese lo siguiente:

'SEGUNDO: 'El artículo 9 del Convenio Colectivo ....'

'Consta acreditado que la empresa demandada se acogía a tal actividad productiva, siendo así que se viene trabajando un periodo estimado de díez meses según las necesidades de la evolución de la actividad productiva, quedando suspendido hasta el llamamiento en la campaña siguiente a los trabajadores contratados con carácter fijo-discontinuo.'

En realidad no dice nada nuevo aún cuando, ciertamente que los folios 137, 78 y 80 de los autos, clarifican lo narrado en la sentencia pero sin que ello sea trascendente a la hora de resolver la contienda. En éste punto no ha lugar a lo postulado.

C.- Que se estructure el ordinal tercero en tres apartados de forma que:

1º.- Se recoja el antecedente que consta en la resolución si bien, in fine, debe concretarse lo siguiente:

'En fecha de 02/05/2015....

Tras la firma empresarial consta 'Acepto conforme la terminación de mi relación con la empresa y me comprometo a no reclamar nada por concepto alguno'.

La trabajadora se niega a firmar el fin de campaña (folio 145) firmando la entrega un miembro del Comité de empresa (misma firma estampada que figura al folio 147)'

Basa lo anterior en los documentos foliados como 47, 145 147 y siguientes y, siendo cierto lo que trata de hacerse constar aún cuando coincide en buena parte con el texto que modifica, ha de accederse a lo postulado. Ello, no obstante, ha de especificarse que, tras la firma del representante de los trabajadores por negarse a ello la trabajadora, se expresa' Se niega a firmar Fin de Campaña'. Este aserto debe expresarse, igualmente, en el apartado que se indica.

2º.- El punto II en el que debe hacer costar que:

'El día 5-2-2015 la empresa cursó la baja de la trabajadora en la TGSS (lo acredita el documento 146), pese a que existían en alta de campaña en la empresa hasta fin de campaña, trabajadores temporales con la misma categoría profesional de la actora contratados en el mes de abril de 2015 148, 150, 152, 154, 156, otros contratados el mismo día en que se le comunicó el cese a la actora (folio 158), otros al día siguiente a que surtiera efectos aquél (folio 162, 164) y, finalmente, otras contrataciones en día sucesivos posteriores a la baja de aquella en la campaña. (folios 166 a 197)'

Basa la adición en los documentos foliados como 158, 162, 164 y 166 a 197 y, evidenciando dichos documentos la realidad de lo que se trata de hacer costar, ha de accederse a lo postulado. Por demás reafirmando lo dicho tales asertos se recogen como hecho cierto en la propia carta que la trabajadora dirige a la empresa el día 5 de Mayo de dicho año y que se tiene como verdad formal en la resolución.

3º.- En el apartado III en el que interesa conste lo siguiente:

'Tras la baja de la actora en la campaña 2014-2015 Doña Esperanza , trabajadora fija-discontinua que tenía menos antigüedad que aquella en la empresa folio (137 a 139 y 142 relativos a la actora, en relación con los folios 213, 215 y 217 a 220 de Esperanza )continuó trabajando hasta el día 8 de agosto de 2015 (folio 216), Dicha trabajadora fue llamada a la compaña 2015-2016 el 13-10-2015 (folio 221 y 222)'

Los folios que indica, 213, 215 y 217 así como 221 y 222 evidencian la realidad de lo que interesa conste por lo que ha de accederse a lo postulado. Dato éste que, ciertamente, se evidencia en la comunicación a la empresa e Inspección de Trabajo referidos en la decisión judicial combatida.

Los hechos probados deben quedar redactados en la forma dicha.

Tercero.-Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . se denuncia la infracción del Art. 59.3 del ET en relación con los Arts 9 , 10 c ), 11 b ) y 15 a) del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Patata para la Provincia de Granada. Parte de la caducidad de la acción de despido por cuanto, habiendo sido cesada el día dos, con efectos desde el quinto día del mes de Mayo del 2015, no es sino hasta el día 29 de Julio del 2015 cuando presenta papeleta de conciliación a la que sigue la demanda fechada el día 14 de Agosto de dicho año.

Pues bien, la Sala, en éste orden de cosas, ha de realizar determinadas consideraciones que parten, necesariamente, del vinculo que une a las partes y así:

A.- No se discute, en momento alguno, que Doña Pura era trabajadora fija discontinúa de la empresa demandada, con antigüedad de 11 de Diciembre del 2012 y su puesto de trabajo era el de manipuladora y envasadora de frutas; Pues bien, éstos trabajadores fijos discontinuos, a tenor del Art. 16 del E.T ., están vinculados a la empresa por el tipo negocial a que se refiere el num 1 de dicho precepto, a cuyo tenor:

'1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Al hilo de lo anterior ha de matizarse que el art.15.8 contiene la regulación de los contratos llamados fijos-discontinuos, que, con carácter general son aquellos en los que la prestación de servicios tiene lugar sólo en determinadas épocas del año sin sujeción a fechas exactas, es decir trabajos que no se repiten en fechas ciertas. Si el trabajo a desarrollar es discontinuo pero se repite en fechas ciertas, el régimen jurídico aplicable es del contrato a tiempo parcial, al que se remite este precepto (TS 4ª 15-9-09 y TS 4ª 21-1-09

B.- Estos trabajadores prestaran sus servicios durante todo el tiempo que dure la campaña a la que han debido ser llamados y finalizaran en su actividad cundo aquella finalice; Y es que, en dicho orden de cosas, hemos de distinguir:

1.- El no llamamiento del trabajador fijo discontinuo cuando comience la temporada de trabajo en la empresa de la que es trabajador fijo, constituye, salvo excepcionales supuestos de ausencia de trabajo, despido. Así, se dispone en el referido art.número 2, que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria .

2.- El cese de su actividad cuando no haya finalizado la campaña a la que si fue llamado sin causa justificada, o siendo postergado a otros trabajadores de peor derecho que él, constituye también despido.

Es decir, al hilo y como resumen de lo anterior, en éste caso poco importa lo antes diferenciado entre las denominaciones de los trabajadores que lo son en 'ciclos' o 'campañas', es decir, 'fijo a tiempo parcial' o 'fijo discontinúo' pues, lo verdaderamente relevante, es si se ha producido el cese anticipado de la trabajadora lo que, de partir de dicho extremo, podría considerarse se ha producido el despido o si, por el contrario, lo que se ha llevado a cabo es un 'no llamamiento' que, de igual forma, merecería también dicha calificación.

Doña Pura , aún cuando como se dirá, considera que no ha finalizado su trabajo en la campaña a la que fue llamada, parte de un dato cual es el de su cese, pendiente la cosecha, marca el computo para ser llamada en los dos meses siguientes a dicho acontecer razonando que, al ser la campaña de actividad empresarial de diez meses vacando los dos siguientes la trabajadora debe ser llamada en el mes de Julio, es decir, dos meses después de la finalización de su contrato. Pero es evidente que parte de un error de cómputo pues su llamamiento debe realizarse al comienzo de la campaña de la actividad empresarial no pudiéndose obligar a la empleadora, que no ha comenzado su ciclo productivo, a llamarla en dicho plazo de dos meses que siguen a su cese. En dicha fecha no tiene actividad para fijos discontinuos la demandada pues, como se tiene por cierto, comienza su temporada a mediados de Septiembre y finaliza sobre el 15 de Julio. No es dable a quien acciona, sobre dicha hipótesis de tener que ser llamada en aquel tiempo que sigue a ser cesada, fijar el comienzo de la campaña 2015/2016. Cuando ella entiende debe comenzar a trabajar, por eso acciona por falta de llamamiento, carece de sentido y lógica. Pues bien, planteado así el tema ha de concluirse que el injustificado cese de la trabajadora fija discontinua, durante la campaña y siendo necesaria su actividad laboral al no haber disminuido el ciclo de producción, así lo evidencia la continuidad de otra trabajadora fija discontinua de menor antigüedad o las contrataciones temporales que se hacen antes, durante y en días posteriores a dicha terminación del trabajo de la actora, es despido. Ello la faculta para accionar y en tanto carente de causa aquel ha de ser calificado de improcedente. No nulo, como así expresa en su recurso por lo que, incidentalmente, se da repuesta al mismo.

Y en dicho orden de cosas, es cierto que en materia de lesión de derechos fundamentales la STC 171/2005 , determina la importancia que en relación a su tutela frente a actos lesivos de aquellos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, aludiendo a su anterior doctrina, sentada en la STC 87/2004, de 10 de mayo , conforme a la cual 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones del trabajo, pasa por considerar la especial dificultad de su prueba al estar encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Por ello mismo invierte la carga de la prueba desde el momento que el trabajador aporta una 'prueba indiciaria' de dicha violación y, en éste caso, no existe acción alguna por parte de la trabajadora que induzca a entender violada la indemnidad que se enmarca en el principio de tutela judicial efectiva. No, el despido no puede considerarse nulo sino que su calificación, como lo ha sido en la instancia, es ajustada a Derecho. Pero, de cualquier manera, lo que hemos de analizar primeramente es la excepción de fondo opuesta por la demandada, hecho excluyente que enervaría la pretensión.

Cuarto.-Dicho lo anterior, la Sala ha de plantearse la aducida caducidad de la acción de despido ejercitada y, en éste orden de cosas, han de precisarse las fechas que interesa tener en cuenta al respecto por cuanto en ellas se determinarán el dies a quo del plazo para accionar.

Es lo cierto que el supuesto mas frecuente que analiza la Jurisprudencia en éste campo laboral, es el no llamamiento por el empresario o acto de convocatoria al trabajo por parte de aquél dirigido al trabajador fijo discontinuo; Dicha acción se configura como un momento de gran importancia, llamamiento o no llamamiento, en el devenir de la relación laboral, pues de su existencia depende la continuidad en el trabajo en un caso o de una posible dimisión caso de no atenderlo y, en otro, la existencia de un despido. Y, en dicho orden de cosas, es despido improcedente -no nulo- la falta de llamamiento y de igual forma ha de calificarse el cese del trabajador fijo discontinúo pendiente la campaña a la que fue llamado. Bien es cierto que las circunstancias de la producción pueden traducirse en un escalonado cese de éstos trabajadores, en tanto en cuanto su actividad laboral no es necesaria lo que, en éste caso y como se dirá, no sucede. Centrándonos en el supuesto que se analiza ha de partirse de las siguientes premisas históricas:

1º) El día 2 de Mayo del 2015 la actora recibe comunicación escrita de la empresa comunicándole que a partir del día 5 de Mayo de dicho año finalizará el contrato que les vincula por finalización de campaña y disminución de la producción. En dicha fecha se formaliza certificado empresarial que indica como causa extintiva: Fin o interrupción de la actividades de los trabajadores fijos discontinuos (HP 3)

2º) Con fecha 12 de Mayo de 2015 la trabajadora comunica mediante carta dirigida a la empresa demandada que ha tomado conocimiento de la referida comunicación del día 2 de dicho mes y año pero que no la conforma por cuanto, así expresa, en su condición de fija discontinua, tiene prioridad de permanencia en el trabajo hasta la finalización de la temporada y, o obstante, ha sido postergada a otra fija discontinúa de menor antigüedad e, incluso, han sido contratadas para realizar sus tareas trabajadoras eventuales. Sigue explicitando que, al no haber finalizado la temporada ni haber descendido la productividad, dada su prioridad sobre las trabajadoras eventuales que se han contratado en el mismo día de su cese y en fecha inmediatas anteriores y posteriores a dicho momento, participa a su empleadora que su cese no esta justificado y solicita su reincorporación al trabajo hasta la finalización de aquella campaña que, como se tiene por cierto, finalizó el 8 de Agosto de dicho año 2015 (HP 3 num 3 que ha sido adicionado)..

3º) De igual forma, el día 13 de Mayo del 2015, la actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo de Granada sobre los mismos hechos recogidos en la demanda; Es decir participa a dicha Inspección su injustificado cese.

4º) Ello, no obstante, la trabajadora que acciona no presenta demanda de conciliación sino hasta el día 29 de Julio del 2015 a la que sigue, fechada el 14 de Agosto de dicho año, la demanda a la que se refiere éste proceso.

Pues bien, partiendo de lo dicho, ha de concluirse que acción ejercitada ha caducado y es que, como ha resaltado la Sala, el plazo de ejercicio de la acción de despido, Art 59.2 del ET es de caducidad y, por ende, apreciable de oficio aun cuando, en éste caso, se opuso en la contestación a la demanda y es el primer motivo de fondo al que ha de enfrentarse ésta sentencia. Dicho lo cual, y sobre la base de que el computo del dies a quo determina el éxito de tal excepción, por cuanto o han transcurrido los 20 días hábiles que la ley concede para accionar, o no ha sucedido tal evento, han de analizarse las razones de la sentencia para desestimar éste motivo y, desde dicha perspectiva, ver si es justificada la censura que se le realiza por la recurrente. Bien es cierto que en ésta materia y computo del plazo se deja poco o ningún margen interpretativo al Juzgador y todo parte del dato objetivo de si se ha accionado o interrumpido la prescripción en el tiempo preciso si bien toda la problemática queda centrada en el dies a quo del inicio del computo de los 20 días a que se refiere el Art 59 del ET que se considera conculcado.

Quinto.-Respecto al computo del inicio del plazo de prescripción es claro, la teoría de la actio nata del Art 1969 del CC es absolutamente aplicable para lo que, para entender operada o no la caducidad, bastara computar los días hábiles, excluyendo los Sábados inclusive conforme a la Reformada LOPJ del 2003, y la actual LEC vigente para observar que, si ha acción estaba viva cuando se ejercita. Como se dijo, al transcribir las normas referidas a ésta modalidad contractual, se expresó que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria', en éste caso, 'de haberse producido el cese durante la campaña sin causa justificada y siendo postergado a otros trabajadores fijos discontinuos de menor antigüedad a la suya e, inclusive, contratándose a trabajadores eventuales para realizar su trabajo' es evidente que dicho momento del cese marca el inicio del computo de la acción. Y es que será la necesidad de trabajo fijo discontinuo, en la categoría de quien ostenta tal carácter, la que determine su llamamiento siendo cierto que, acreditada dicha necesidad y con llamamiento de distinta persona no vinculada a la empresa, o estándolo con inferior antigüedad a la suya, ha de considerarse despido. Así lo mantiene nuestra Jurisprudencia, baste citar la STS de 30 septiembre 2005 , que argumenta sobre una cuestión de antigüedad, ciertamente distinta a la que ahora se analiza, pero determinando aquella sobre la base de que dichos trabajadores deben ser llamados por orden de antigüedad, al comienzo de cada campaña, sin distinción del origen de adquisición de la condición de trabajador/a fijo discontinuo y lo que se reitera en la de 7 febrero 1992, que reafirma lo antes dicho analizando la obligatoriedad del llamamiento y la prohibición de postergar a quienes, teniendo el carácter de fijos discontinuos de la empresa, no habían sido llamados a la prestación de servicios, convocando antes a otro con idéntica categoría y menos antigüedad que los reclamantes. Dicho lo cual, el Nudo Gordiano de la cuestión es aquel dies a quo de computo del plazo de los 20 días a que se hizo referencia y, en éste orden de cosas:

1.- El Magistrado razona en su F. J. Segundo pero de forma que no se alcanza a comprender por cuanto dicho argumento parece contradictorio. Por un lado dice que 'la carta extintiva que se comunica a la actora con efectos 5 de Mayo del 2015, no se corresponde con una voluntad extintiva por finalización de campaña.....sino que subyace una voluntad resolutoria definitivas. Sigue diciendo tal FJ que 'Tal voluntad resolutoria se manifiesta claramente por comunicarse a la trabajadora una terminación de temporada que no se ajusta a la realidad por cuanto ( así expresa) existía en dicha fecha actividad productiva y ,pese a la previsión del Art 11 b) del Convenio Colectivo de aplicación, la empresa ha efectuado contrataciones temporales para el periodo de campaña que se pretende extinguir a la trabajadora, privada de su preferencia y acudiendo la empleadora, inclusive, a trabajadores eventuales '. Concluye ' que la decisión extintiva empresarial constituye un acto de despido con los efectos jurídicos legalmente previstos que se materializan definitivamente el 6 de Julio del 2015.

Dicha tesis no es correcta y siendo cierto que es que el Juzgador de Instancia el que afirma que aquella carta de 2 de Mayo del 2015, cesa a la trabajadora y extingue su vinculo laboral, se va a la obligación de llamar en los dos meses que sigue a quien ha finalizado la campaña para 'crear una campaña' a cuyo no llamamiento lleva los efectos de aquel cese producido en el mes de Mayo. Y lo explica en las razones que se han expresado. Lo que no es de recibo es que dicha conclusión lleve a la fecha que dice, 7 de Julio del 2015, la materialización del cese. Este cese llevado a cabo por el empresario es lo que es y sus efectos lo son desde el momento que la trabajadora toma conciencia de que se la ha postergado, de que no continua su relación laboral pese a la no finalización de la campaña.

No se entiende la fecha de concreción temporal, 6 de Julio del 2015, que hace el Magistrado respecto a la efectividad del cese. Queda probado que la campaña, aquella en que fue cesada quien acciona, expiró el 8 de Agosto del 2015 (hecho probado modificado) por lo que la nueva campaña no había comenzado en un momento en que aun continuaba la anterior. El dato de que la duración de la temporada sea de diez meses por lo general, con dos de vacancia, no implica que producida la finalización del trabajo para la actora, principios de Mayo del 2015, esta deba ser a partir de los dos meses siguientes a la referida terminación. Si la campaña no se ha iniciado difícilmente puede realizarse el llamamiento por cuanto no hay trabajo para la fija discontinua. En resumen, el propio Juzgador de Instancia dice que la carta extintiva notificada el día 2 de Mayo del 2015 era la verdadera resolución del vinculo.

2.- Siendo ello así, es también cierto que la comunicación dicha adolece de absoluta oscuridad y ,de no existir otros actos que han de ser tenidos en cuenta para interpretar su sentido y alcance ( Art 1282 del CC ) habría de entenderse que la misma no es una decisión extintiva por lo que, de conformidad al Art 1288 del CC , la interpretación habría de ser contraria a la empresa que es la que incurre en aquella oscuridad. Pero es lo cierto que la trabajadora tiene absoluta conciencia de que se la ha postergado, que ha sido despedida, y ello se pone de relieve en actos tales como:

a) Carta de la trabajadora a la empresa, fechada el día 12 de Mayo del 2015, notificando 'su injustificado cese' con la consecuencia que dice procede, así dice, 'su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo y hasta la finalización de la presente temporada'; Es evidente que la trabajadora, asesorada jurídicamente, conoce el alcance del acto empresarial, su derecho a seguir trabajando y esto reclama por lo que, al no ser incorporada se materializa el acto extintivo a que alude el Magistrado.

b) Comunicación a la Inspección de Trabajo de los mismos extremos contenidos en su demanda, tendentes al éxito de la misma y que, como se dijo, denuncia su postergación o la ausencia de razón en su injustificado cese.

Es decir, se parte de un acto extintivo cuya significación se ve aclarada por los propios actos de la trabajadora que acciona que, más allá de considerar 'finalizada la campaña' denuncia, ante la propia empleadora y ante la Inspección de Trabajo, que se ha producido un 'cese injustificado' y ello, precisamente, es el despido.

c) Pero, a mayor abundamiento, pide su reincorporación en la propia campaña lo que justifica lo dicho sin que sea de recibo el partir, como se hace en la sentencia, de que la 'efectividad del cese' lo es en ella a tenor de lo que es llamamiento normal, dos meses después de terminada la campaña que, en éste caso y fuera del ciclo productivo, la hace coincidir el Juzgador con los dos meses siguientes a la extinción del vinculo.

Concluyendo que el caso analizado y según evidencia la conducta de la propia trabajadora es cesada en aquella carta que tiene efectos el 5 de Mayo del 2015 por lo que, desde dicho momento, pudo accionar por despido lo que, evidentemente, no hizo. Su error parte de considerar que 'tendria que haber sido llamada en los dos meses siguientes a la extinción de su contrato' lo que no se entiende por cuanto, ése plazo de vacancia lo es entre campañas, las trabajadores realizan sus funciones por lo general un plazo de diez eses y vacan dos, pero ello no es extrapolable a lo que es la duración de la campaña, el comienzo de la misma y la obligación de la empleadora de llamar a los fijos discontinuos. Si en éste caso la temporada en que se la cesa termina el 8 de Agosto, es patente que no estamos ate la nueva campaña, 2015/2016 que, según los hechos probados comienza en el mes de Noviembre del citado año como lo evidencia que la otra trabajadora, de menor antigüedad que ella, fuese llamada en dichas fechas al igual que, en campañas anteriores, lo había sido quien acciona.

Esta, realmente, no impugna la falta de llamamiento posterior, al presentarse la demanda antes del período propio de la nueva campaña, como se indica en la sentencia de instancia, y es que el acto extintivo se produce en la anterior campaña, al alegarse su finalización cuando no se había producido como lo evidencia la existencia de trabajo para otras fijas discontinuas e ,incluso, eventuales. En cualquier caso, cuando la trabajadora solicita a la empresa su inmediata recolocación al considerarse cesada injustificadamente, es cuando debe accionar al no producirse la misma en un plazo prudencial que, en modo alguno, puede abarcar el de los dos meses en que se acciona. Cabe recordar, en este sentido, que la jurisprudencia ha venido declarando (por todas, STS de 27 de marzo de 2.002 ) que cuando pueda deducirse la voluntad inequívoca del empleador de dar por terminada la relación laboral de forma definitiva, el trabajador no debe esperar al inicio de la siguiente campaña para accionar por despido, en el caso de que no se produjera el llamamiento, sino que si la voluntad de dar por finalizada la relación la relación laboral se produce en ese momento, el trabajador debe accionar por despido. Y ello no solo por que no se produjera el llamamiento, sino, su cese durante ella ya que tanto una como otra, responden a unas necesidades concretas en cada momento y en razón a ellas su llamada o permanencia se justifica por la situación real -objetivable y no caprichosa- por la que atraviesan las sucesivas fases de cada campaña. Y admitido que las trabajadoras de menor antigüedad cesaron con posterioridad a la actora y que se produjo la contratación de trabajadoras eventuales para realizar su trabajo, resulta claro que la Empresa acomodó sus cese a circunstancias de todo punto injustificada, ajenas a las necesidades de la producción, por lo que dicho injustificado cese era despido y el conocimiento de la trabajadora del mismo marcaba el inicio del computo para accionar contra dicha decisión.

Al no hacerlo así, al transcurrir meses desde el cese y su efectividad el plazo previsto en el Art 59 del ET había sido ampliamente superado por lo que la acción de despido ha de considerarse caducada y ello con el consiguiente efecto de desestimar la demanda y ,con revocación de la sentencia que no lo entiende así, absolver a la empresa demandada. Sin costas por lo que devuélvase a la recurrente las sumas depositadas para poder recurrir.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Pura yestimando, por el contrario, el que ha sido formalizado por la empresa HORTICOLA GUADALFEO S.L., uno y otro contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social núm.1 de los de Motril , dictada en proceso por despido seguido a instancias de aquella persona física contra la persona jurídica que resultó condenada en la instancia debemos, revocando dicha resolución, considerar caducada la acción de despido que dio inicio al proceso por lo que la demandada, Sociedad HORTICOLA GUADALFEO S.L. debe ser absuelta. Sin costas.

Devuélvase a la Sociedad que ha resultado absuelta la fianza y demás depósitos consignados para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2533.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2533.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.