Sentencia SOCIAL Nº 160/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2015 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TREINTA Y UNO DE MAYO de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 160/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JUAN CARLOS PERALTA CALVO, en nombre y
representación de DÑA. Milagrosa , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña
sobre CANTIDAD, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta
la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por Dña.

Milagrosa , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia que condene solidariamente a las demandadas al abono de 9.034 euros más intereses moratorios, sin perjuicio de lo que se fije en el momento oportuno.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, falta de conciliación previa y prescripción de la deuda reclamada formuladas por Lanak ETT y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Milagrosa frente a ETT Temps Multiwork SL, Lanak ETT y Quesos Aldanondo Corporación Alimentaria SL, sobre reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- Dña Milagrosa , con DNI NUM000 , prestó servicios por cuenta de Lanak ETT desde el 25 de febrero de 2011 hasta el 16 de marzo de 2012 y de ETT Temps Multiwork SL desde el 19 de marzo de 2012. En ambos casos la empresa usuaria fue la codemandada Quesos Aldanondo Corporación Alimentaria SL (folios 131, 132, 166 a 169, 211, 219 a 246 y 249 a 267).-

SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 31 de octubre de 2012 a consecuencia del cual sufrió amputación del dedo pulgar de la mano izquierda y sección de tendones flexores y paquetes neurovasculares del resto de los dedos (folio 146 y 148 a 151).-

TERCERO.- La categoría profesional de la demandante era en Lanak ETT la de mozo I y en ETT Temps Multiwork SL de peón. Obran en autos recibos salariales de los meses de febrero de 2011 a marzo de 2012 y de marzo a noviembre de 2012 y nómina de ajuste de agosto 2013, que se tienen por reproducidas (folios 133 a 143 y 219 a 246).-

CUARTO.- Obran en autos contratos de trabajo con Lanak ETT, de fecha 25 de febrero de 2011; y con ETT Temps Multiwork SL, de fecha 25 de marzo de 2012, en los que consta que la actora fue contratada en jornada completa, de 40 horas semanales (folios 131, 132, 166 y 167).-

QUINTO.- La trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón envasadora de quesos, por resolución de fecha 9 de diciembre de 2013, con efectos del 2 de diciembre de 2013 (folios 144 a 147).-

SEXTO.- Se intentó el acto de conciliación frente a ETT Temps Multiwork SL y Quesos Aldanondo Corporación Alimentaria SL el 25 de noviembre de 2013, concluyendo el mismo con el resultado de sin avenencia respecto de la usuaria y de intentado sin efecto respecto de la ETT (folio 2). '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, segundo y tercero al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por haberse infringido lo dispuesto en el artículo 416.5 de la LEC por aplicación indebida y por infracción del artículo 64.2 b) de la LRJS al haberse estimado la excepción de falta de conciliación previa, el primero amparado en el artículo 193.b) de la citada Ley para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto y quinto amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por las partes demandadas.

SEPTIMO: Con fecha 23 de junio de 2015 se dictó por esta Sala de lo Social, Sentencia en la que se desestimaba el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de Dña. Milagrosa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Pamplona en el Procedimiento nº 1471/13, promovido por la recurrente contra Quesos Aldanondo Corporación Alimentaria SL, ETT Tempos Multiwork SL y Lanak ETT, en reclamación de cantidades, confirmando la sentencia recurrida.

OCTAVO: Con fecha 15 de septiembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan Carlos Peralta Calvo, en nombre y representación de Dña. Milagrosa , recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la indicada sentencia, remitiéndose con fecha 9 de octubre de 2015 el presente rollo a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

NOVENO: Con fecha 2 de mayo de 2018 se recibió en esta Sala procedente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el presente rollo junto con certificación de la Sentencia dictada cuyo fallo dice: ' Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Milagrosa y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida, declaramos la competencia de la Sala de origen para conocer del recurso de suplicación en todos sus motivos y devolvemos las actuaciones a dicho órgano judicial para que dicte nueva sentencia en que se dé respuesta íntegra al citado recurso. Sin costas.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa estimación de las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, falta de conciliación previa y prescripción de la deuda reclamada, absolvió a ETT Temps Multiwork SL, Lanak ETT y Quesos Aldanondo Corporación Alimentaría de la demanda promovida por Doña Milagrosa .

Recurre en Suplicación la actora a través de cinco motivos.

Comenzando por los motivos segundo y tercero, formulados al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en ellos se denuncia infracción del artículo 416.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 64.2 b) de la L.R.J.S . Sostienen que no procedía estimar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda pues no se habría producido ninguna variación sustancial por cuanto en el acto del juicio se estaba reclamando el mismo número de horas extraordinarias que en la demanda. Y, respecto a la falta de conciliación previa frente a la empresa Lanak, razona que no sería preceptiva al haber sido necesario ampliar la demanda contra ella.

Motivos que conforme a lo razonado en nuestra anterior sentencia de 23 de junio de 2015 no cabe acoger. Como acertadamente razonó el Magistrado de instancia, tras la inicial demanda en reclamación de cantidades presentada el 23 de diciembre de 2013 frente a ETT Temps Multiwork SL y Quesos Aldanondo Corporación Alimentaria en la que se reclamaban 9.034 euros en concepto de horas extras (821,25 horas), hubo de suspenderse el juicio señalado el 16 de diciembre de 2014 a la visa de que la parte actora manifestó que durante cierto tiempo estuvo contratada a través de otra empresa de trabajo temporal y tenía intención de ampliar la demanda contra Lanak ETT. En ese mismo actor modificó la pretensión reduciendo la reclamación a 3.178,24 euros explicando por primera vez que la empresa usuaria abonaba en 'B' el precio de la hora ordinaria. En ese momento también concretó su reclamación solicitando que Lanak fuese condenada al abono de 1.492 euros y Temps Multiwork SL al resto. Tal forma de proceder constituye una modificación sustancial de la demanda pues además de alterar lo pedido también se cambia la 'causa petendi', vulnerando las previsiones contenidas en el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que contempla la posibilidad de que en el acto del juicio el demandante amplíe la demanda, siempre y cuando no se produzca la aludida variación sustancial.

Respecto a la falta de la preceptiva conciliación previa frente a Lanak ETT tampoco puede prosperar la infracción denunciada en cuanto el agotamiento la vía conciliatoria preprocesal constituye un imperativo- 'será requisito previo para la tramitación del proceso' expresa el art. 63 de la L.R.J.S .-que no puede excusarse en el caso de autos invocando la excepción prevista en el art. 64.2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , inaplicable cuando desde antes de ser presentada la demanda, ampliada posteriormente, ya se conocía la existencia e identidad de los directamente afectados por la reclamación en la condición de empleadores de la actora.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita: de una parte, la modificación del hecho probado cuarto relativo a la jornada efectiva de la actora, considerando que aunque en el contrato se consignó 40 horas semanales sin embargo la retribución por nómina equivalía a 30 horas; de otra, la adición de un nuevo ordinal donde se refleje que la actora realizó 821,25 horas extras en el periodo de referencia.

Ambas pretensiones revisorias deban ser rechazadas por cuanto la jornada de la trabajadora es la pactada entre las partes en el contrato de trabajo obrante a los folios 131 y 132 de las actuaciones y, en relación con el número de horas extraordinarias realizadas, porque la relación de horas que figuran aportadas por la parte actora (folios 152 y siguientes) no acreditan realmente su realización, más aun teniendo presente que su cómputo ni siquiera concuerda con las reclamadas en demanda.



TERCERO.- En los tres últimos motivos, esta vez destinados a denunciar censuras jurídicas, se citan como infringidos los artículos 64.2 b) de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que no debió estimarse la excepción de falta de conciliación previa, de los artículos 1969 del Código Civil , en relación con el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , por indebida aplicación de la excepción de prescripción de la acción y, por último, del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo Estatal de Industrias Lácteas que contempla una retribución de las horas extraordinarias de 1,5 precio de la ordinaria.

En lo atinente a la ausencia de conciliación previa frente a la codemandada Lanak ETT es preciso recordar que el artículo 64.2 b) exceptúa de la necesidad de conciliación previa los supuestos en que, 'en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas'.

Como ha puesto de relieve la jurisprudencia, el art. 64.2.b) LJS lo único que hace es excusar del requisito de la conciliación o mediación previas por razones de economía procesal en aquellas ocasiones en las cuales, por ejemplo, se constata la presencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario. El Tribunal Supremo ha entendido que esta excepción resulta aplicable también a los supuestos en que una de las partes legitimadas activamente fue demandada y la otra fue traída al proceso ya en sede judicial sin manifestar protesta expresa por la previa anomalía, especialmente cuando no haya existido indefensión o perjuicio trascendente para la parte perjudicada ( STS 8 de mayo de 2015 ). Sin embargo en el supuesto enjuiciado no concurre ninguna de estas circunstancias por cuanto, como apunta la representación letrada de Lanak ETT y sostiene la Juzgadora de instancia, fue la propia parte actora la que en el acto del juicio puso de relieve que durante determinado tiempo del que comprende la reclamación de horas extras prestó servicios para dicha empresa de trabajo temporal, circunstancia que por supuesto conocía en el momento de interposición de la demanda y, a pesar de ello, no decidió presentar contra ella la preceptiva papeleta de conciliación, ni tampoco en un momento posterior, tras la suspensión de juicio acordada el 16 de diciembre de 2014 y la ampliación de la demanda contra ella.

En el siguiente motivo cuestiona la apreciación de la prescripción de la acción, esgrimiendo los mismos argumentos que en instancia, esto es, que como la actora sufrió un accidente laboral el 31 de octubre de 2012, permaneciendo de baja hasta el 15 de noviembre de 2015, el plazo de un año para el ejercicio de la acción de reclamación debe comenzar a partir del alta ó, en otro caso, el 31 de diciembre de 2012 al ser el último día del año que es cuando se realiza el cómputo de la jornada anual.

Tampoco estos argumentos pueden acogerse por cuanto el artículo 1973 del Código Civil no contempla la posibilidad de la interrupción del plazo de prescripción por la situación de I.Temporal de la trabajadora demandante, sino exclusivamente por la reclamación extrajudicial o el reconocimiento de deuda, lo que no se produjo en el caso enjuiciado.

Sin que tampoco pueda situarse el 'dies a quo' para el cómputo al final del año 2012 dado que la prestación de servicios de la actora para Lanak ETT concluyó el 16 de marzo de 2012 y la primera reclamación dirigida contra ella se produjo el 22 de diciembre de 2014, al producirse la mencionada ampliación de la demanda.

Finalmente, no estimamos acreditada la realización de las horas extraordinarias reclamadas pues, como acertadamente razona el Magistrado de instancia, los cómputos efectuados en demanda parten de la consideración de una jornada diaria de 6 horas, cuando el hecho probado cuarto da por probado que estaba contratada a jornada completa de 40 horas semanales, no se concreta las horas extraordinarias reclamadas a la codemandada ETT Temps Multiwork SL, existiendo contradicciones entre las hojas aportadas por la propia actora, obrantes a los folios 152 a 164 de las actuaciones y las que se reclaman en demanda.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña Milagrosa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 1471/2013, seguido a instancia de la recurrente contra Quesos Aldanondo Corporación Alimentaria SL, ETT Temps Multiwork SL y Lanak Empresa de Trabajo Temporal, en reclamación de CANTIDADES, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.