Sentencia SOCIAL Nº 160/2020, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 12/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00160/2020

AUTOS 12/2020

SENTENCIA Nº 160/2020

En Guadalajara, a 1 de septiembre de 2020

Vistos por DÑA Mª ARÁNZAZU ESPEJO-SAAVEDRA LÓPEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Guadalajara, los autos de seguidos en este Juzgado con el Nº 12/2020 a instancia de D. Nicolasasistido del letrado Sr. Duque Trigueros frente a la GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A, asistida del letrado Sr. Alemán de Francisco con intervención del FOGASA,que no comparece y del MINISTERIO FISCAL,que no comparece, sobre DESPIDO, en nombre del Rey, se ha dictado la presente sentencia, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por la actora, se presentó en el Decanato de Guadalajara demanda en fecha 9 de enero de 2020 que fue turnada a este Juzgado, en la que tras exponer una serie de hechos que en aras a la brevedad se dan por reproducidos, alegaba los fundamentos jurídicos que consideraba de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte sentencia, por la que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Admitida la demanda, y tramitados los autos legalmente, se señaló para los actos de conciliación y de juicio , el 1 de abril de 2020.

De conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 e Instrucción del CGPJ de 16 de marzo de 2020 que delimitó los procesos que quedaban en suspenso en la jurisdicción social, no se celebró el juicio en la fecha señalada, quedando nuevamente fijada su celebración para el 6 de julio de 2020.

TERCERO.-El acto de conciliación terminó Sin Avenencia, conforme consta en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

El juicio se celebró conforme consta en la grabación adjunta, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y la demandada se opuso por los motivos que obran, manteniendo la procedencia del despido. Tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, consistentes documental y testifical, ambas partes en trámite de conclusiones, elevaron a definitivas sus peticiones, quedando las actuaciones vistas para sentencia, quedando pendiente pronunciamiento sobre la diligencia final interesada: oficio al SPEE a efectos de certificar periodo y cantidades abonadas al actor desde la fecha del despido.

CUARTO.-En la tramitación de las presentes se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Hechos

PRIMERO.-D. Nicolas ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 24 de septiembre de 2015, con la categoría profesional de mozo, grupo de cotización 8 y un salario de 51,41 euros/día brutos, con prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2019 la empresa comunicó al trabajador despido disciplinario con efectos de ese mismo día al amparo de los artículos 42.6, 43.2 y 44 aparados 3 y 16 del Convenio Colectivo del Comercio en la provincia de Guadalajara (BOP Guadalajara de 19 de septiembre de 2017), así como artículos 54.2 aparatados b) y c) del ET.

-La carta obra en las actuaciones y se da por íntegramente reproducida en esta sede-

TERCERO.-En relación con los hechos imputados en la carta, resulta probado:

Que el trabajador tenía horario de 23 de la noche a 7 horas de la mañana, y que:

- El día 6 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,46 horas, y fichó su salida a las 7,05 horas.

- El día 7 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,46 horas y fichó su salida a las 7,06 horas.

- El día 8 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,50 horas y fichó su salida a las 7,06 horas.

- El día 11 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,47 horas y fichó su salida a las 7,07 horas.

- El día 12 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,50 horas y fichó su salida a las 7,00 horas.

- El día 15 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,51 horas y fichó su salida a las 7,07 horas.

- El día 16 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,53 horas y fichó su salida a las 7,04 horas.

- El día 18 del 11 de 2019 se desconectó del sistema de As400 a las 6,48 horas y fichó su salida a las 7,08 horas.

El trabajador, cada uno de los días referidos, tras desconectarse, salía por la puerta principal (oficinas) y después accedía otra vez al centro de trabajo a través de la puerta de acceso a personal, donde fichaba su salida.

CUARTO.-El acceso que comunicaba el almacén o zona de prestación de servicios con la zona de fichaje, a la hora de salida del actor se encontraba cerrado, siendo necesario salir por la puerta principal y retornar por la puerta de acceso a personal para fichar. En este recorrido no se tardaría más de dos minutos.

QUINTO.-El sistema de As400, es un sistema para la ejecución de tareas al que se conectan los trabajadores constante la prestación de servicios y a través del cual reciben las órdenes de ejecución de trabajo mediante de comandos de voz, portando el trabajador unos cascos.

SEXTO.-El trabajador se encontraba afiliado a FETICO.

Con fecha 19 de noviembre de 2019, la empresa comunicó al delegado sindical de FETICO los hechos imputados al trabajador, como infracciones muy graves, concediendo trámite de audiencia.

El mismo día se contestó por el delegado sindical, negando los hechos y manifestando indefensión.

SÉPTIMO.-En fecha indeterminada, antes del 19 de noviembre de 2019, se convocaron elecciones sindicales a representación de los trabajadores en la empresa.

La constitución de la mesa electoral tuvo lugar el 25 de noviembre de 2019 y según el calendario aprobado por el Comité de Empresa, la presentación de candidaturas fue el 6 de diciembre 2019.

Con carácter previo, el 19 de noviembre de 2019 la empresa remitió comunicación a los trabajadores que constituirían la mesa electoral.

Con fecha 20 de noviembre de 2019, el Secretario general de la FESMC-UGT de Guadalajara presentó ante la Oficina Pública del Registro de elecciones sindicales, la candidatura de UGT manifestando que 'los motivos de registrar la presente candidatura, es motivada por las presiones y despidos que se están empezando a producir, como represalias a que este grupo de trabajadores puedan presentarse al proceso de elecciones sindicales a Comité de Empresa, libremente'.

Entre los candidatos a representante de la empresa, por UGT, se encontraba el trabajador, sin que conste que estuviere entre los tres primeros puestos.

En el resultado de las elecciones de 'especialistas y no cualificados' de 11 electos, UGT obtuvo tres representantes, habiendo presentado doce candidatos.

OCTAVO.-El trabajador fue padre el 15 de septiembre de 2019, percibiendo prestación de paternidad.

NOVENO.-El trabajador no era representante legal de los trabajadores.

DÉCIMO.-El trabajador percibió en concepto de prestación por desempleo las cantidades siguientes: desde el 9/12/2019 a 30/12/2019: 885,34 euros brutos y desde el 1/1/2010 hasta 30/06/2020: 6.990,78 euros brutos.

DÉCIMO PRIMERO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 20 de diciembre de 2019, previa presentación de papeleta el 5 de diciembre de 2019, con el resultado de intentado SIN AVENENCIA

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita una acción de despido solicitando la nulidad del mismo por vulneración de derechos fundamentales o por aplicación del artículo 55.5 c) del ET, y subsidiariamente la improcedencia del mismo con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La demandada sostuvo la procedencia del despido e inexistencia de vulneración de derechos fundamentales o causa que justifique la nulidad del despido.

SEGUNDO-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del Art. 97 de la LRJS el relato de Hechos Probados resultan de la confrontación de las alegaciones de las partes, del conjunto de la prueba practicada, y de la aplicación del artículo 217 de la LEC y 105.1 LRJS y en particular:

Los hechos primero y segundo, de los hechos admitidos por las partes, y de la carta de despido obrante en autos.

El hecho tercero, del documento nº 9 de la demandada, y de las alegaciones de parte, así como de la testifical de la representante de RRHH.

Los hechos probados cuarto y quinto de la testifical de la representante de RRHH.

El hecho probado sexto resulta del documento nº 3 aportado por la empresa.

El hecho probado séptimo se infiere del documento nº 5 de empresa (calendario laboral, folio 140), folios 85 y siguientes y documento nº 5 aportado por el actor junto a la demanda.

El hecho probado octavo resulta incontrovertido en cuanto a la paternidad y del documento aportado por el actor al acto del juicio.

El resto, son hechos incontrovertidos.

TERCERO.- Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art.217 LEC, 55.3 Estatuto de los Trabajadores y 105.1LRJS), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87, entre muchas).

CUARTO.-Mantiene el actor en primer lugar, la nulidad del despido por haberse vulnerado su derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la Constitución Española.

Resulta de aplicación lo establecido en el artículo 96 de la LRJS que dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Dicha inversión de la carga de la prueba se ha interpretado por las diversas instancias judiciales, Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, y por el Tribunal Constitucional, por este último, por todas, en sentencia núm. 233/2007, de 5 de noviembre, de su sala segunda, con cita de su sentencia 38/1981, de 23 de noviembre, acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en estos casos, ya que según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental, pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta con que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditarse la existencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción que puedan servir de sustento de la indicada alegación, y sólo una vez presente esta prueba indiciaria el demandado asumirá la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que (aun cuando no justifique su licitud) se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no imponiéndose, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y la de que ésta resulta absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, razonamientos que también se efectúan en las SSTC 17/2003, de 30 de enero,; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ; 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 , o 183/2007, de 10 de septiembre, FJ 4.

Pues bien, es cierto que el actor ha demostrado como hecho indiciario, la convocatoria de elecciones sindicales a representación de los trabajadores de la empresa los días previos al despido del actor. No obstante, no consta que la empresa conociere que el actor iba a presentarse como candidato a las elecciones. Ningún indicio existe a este respecto, sin que la inversión de la carga probatoria aludida pueda alcanzar a hechos negativos de complicada prueba, como es el desconocer una candidatura no presentada. De haberse elaborado con antelación la lista de candidatos por UGT y haberse filtrado a la empresa, algún indicio a este respecto debía haber probado o intentado acreditar el actor, pero nada consta, ni nadie declaró a tales efectos. El hecho de que el día 20 de noviembre se registrare la candidatura ante la Oficina Pública no tiene la relevancia que el actor pretende hacer valer, dado que el día antes se comunicó al delegado sindical de FETICO, sindicato al que el actor estaba afiliado, su posible despido. Siendo así, se desconoce cuándo se decidió incluir al actor en las listas de UGT como candidato, no pudiendo descartarse que fuera incluido a consecuencia de la previa comunicación de expediente sancionador.

No ha lugar en definitiva a apreciar vulneración de derecho fundamental del actor ni por tanto a declarar la nulidad del despido fundada en tal motivo.

QUINTO.-No obstante, la carga probatoria de las imputaciones de la carta de despido corresponde a la empresa demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55. 4 del Estatuto de los Trabajadores y 105.1 LRJS, en relación con el art. 217.3 LEC.

Se funda el despido disciplinario objeto de las actuaciones en las siguientes causas previstas como faltas en el Convenio Colectivo de Comercio de Guadalajara:

Falta leve/grave: Artículo 42.6 del convenio colectivo: 'El abandono del trabajo sin causa justificada, aun cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del mismo se originase perjuicio grave o muy grave, según los casos.'

Falta grave: Artículo 43.2 del convenio colectivo: 'La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave.'

Falta muy grave: Artículo 44.3 del convenio colectivo: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.'

Falta muy grave: Artículo 44.16 del convenio colectivo: 'La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera.'

SEXTO.-Tal y como se infiere de los hechos probados, lo único que se ha acreditado es que el actor se desconectó del sistema As400 unos minutos antes, entre 7 y 14 minutos, de su hora de salida, durante 8 jornadas.

Hágase ver que la empresa no aporta las grabaciones en las que se constataría el modo de actuar del actor, resultando indeterminado a la vista de la carta de despido, si el actor nada más desconectarse sale del centro de trabajo y los minutos que trascurren hasta que ficha está fuera del centro, o si como el actor mantiene, desde que el trabajador se desconecta del sistema As400 hasta que sale del centro de trabajo pasa el tiempo que la empresa le imputa no trabajar, y el fichaje se produce de forma continuada a su salida y regreso por la puerta adecuada para fichar.

El actor mantiene que desde que se desconecta del sistema realiza otras actuaciones dentro del centro de trabajo que en todo caso, formarían parte de su prestación de servicios. Y la mercantil no ha demostrado que no sea así. Es más, pese a que la representante de RRHH afirmó que el trabajador debe mantenerse 'logado', es decir conectado al sistema As400 hasta el último instante, dicha circunstancia no consta comunicada ni al trabajador en concreto ni a los empleados del almacén en general. De ser así, se advierte que el sistema de fichaje no cumpliría ninguna finalidad.

No se ha demostrado en definitiva, que en esos minutos en los que el actor aparece desconectado del sistema no estuviere prestando servicios, lo que lleva a la declaración de improcedencia del despido por no resultar acreditados los hechos imputados.

No obstante lo anterior y aunque se concluyere que el actor no prestó servicios durante ese tiempo, la sanción impuesta resultaría del todo desproporcionada. Salir antes del trabajo o dejar de trabajar unos minutos antes de fichar, puede ser una conducta sancionable, pero no susceptible de despido, no revistiendo la gravedad que la empresa mantiene. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo. En este caso, se trataría de 7 a 14 minutos de disminución de la jornada laboral, aunque habría que determinar a qué hora exacta se conectó el trabajador al sistema As400 para realizar el cálculo adecuado. Y si restamos el tiempo que se tarda salir y volver a entrar a la zona de fichaje (un minuto y medio o dos aproximadamente), los minutos de disminución de jornada a tener en consideración son de 5 a 12, durante 8 días. Hágase ver que la demandada tampoco acredita cómo y cuándo conoce de la infracción y si lo que hace es dejar pasar los días sin avisar al trabajador para dotar de mayor entidad a su negligente actuación. La representante de RRHH se limitó a contestar a este respecto que 'se revisa de forma periódica'.

A partir de ello, no queda constatado ni grave perjuicio para la empresa, ni orden que se desobedezca, ni ánimo fraudulento del trabajador, por lo que en todo caso, el despido sería improcedente.

OCTAVO.-Y llegados a este punto, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 55.5 del ET: '(...) será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

(...) c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.'

A sensu contrario, no demostrada la procedencia del despido, se impone 'ope legis' la nulidad del despido, por lo que siendo incontrovertido que el trabajador fue padre en septiembre y que disfrutó del periodo de paternidad correspondiente, procede declarar la nulidad del despido con los efectos del artículo 55.6 del ET: inmediata readmisión del trabajador y abono de salarios dejados de percibir.

NOVENO.-Contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima la pretensión de la demanda formulada por de D. Nicolas frente a la GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.Acon intervención del FOGASA y MINISTERIO FISCAL,no comparecidos, y en consecuencia:

- Declaro la NULIDAD del despido de D. Nicolas y condeno a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.Aa readmitir al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de su reincorporación, a razón de 51,41 euros/día, sin perjuicio de deducir las cantidades percibidas en concepto de prestación por desempleo, que habrá de ingresar a la entidad gestora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 196 y ss de la LRJS; previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2178000061001220, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.