Sentencia SOCIAL Nº 160/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3766/2017 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3766/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 160/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 19 de febrero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2017, recaída en su recurso de suplicación nº 2237/2016, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Elche, de fecha 21 de marzo de 2016, en autos nº 1035/2014, seguidos a instancia de DON Adriano contra el INSS y TGSS sobre jubilación.

Ha comparecido como parte recurrida DON Adriano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA OTI MORENO y asistido por el letrado D. JOSÉ DURA VILELLA.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Desestimando la demanda promovida por DON Adriano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de la reclamación que han sido objeto".

En la sentencia referida se declararon probados los hechos siguientes:

"I. El actor, Adriano, nacido en fecha NUM000-1949, con DNI NUM001, y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, solicitó del INSS en fecha 19-05-2014 pensión de jubilación en su modalidad contributiva, emitiéndose reolución por el INSS de fecha de salida 02-06-2014, en virtud de la cual se comunicaba al actor que el hecho causante de su jubilación se produjo el 27 de abril de 2014, cuando solicitó la pensión que le fue denegada mediante resolución de 06-05-2009 con invitación al pago, ya que no se encontraba al corriente en el pago de cuotas en el momento del hecho causante, recordando asimismo que para el cobro de la pensión de jubilación debe abonar los descubiertos que se le comunicaron en la resolución de 2009 y el pago de la pensión se hará efectivo desde el primer mes del siguiente al que abone las cuotas.

II. Contra la anterior resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 21-11-2014, que fue desestimada mediante resolución con fecha de salida 01-12-2014. En fecha 02-12-2014 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Elche demanda iniciadora de las presentes actuaciones, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.

III. El actor, que acredita 4898 días cotizados hasta el 27-04-2009, en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el Régimen General, habiendo estado de alta en dicho régimen un total de 705 días entre el 25-06-1964 y el 03-09-1970, y un total de 6.013 días, durante diversos periodos comprendidos entre julio de 1972 y abril de 2014, resultando que desde el 28-04-2009 hasta el 21-04- 2014 (1.820 días) ha figurado de alta como perceptor del subsidio para mayores de 52/55 años.

El actor ha estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos un total de 7.611 días, comprendidos en los siguientes periodos: desde 01-04-1985 hasta 31-12-1985 y desde 01-03-1986 hasta 31-12-2006.

IV. El actor mantiene descubiertos de cotizaciones al RETA por los siguientes periodos: julio, noviembre y diciembre de 1995; enero de 1996 a marzo de 1999; marzo a junio de 2000; octubre de 2002; enero y febrero de 2003; julio de 2003 a diciembre de 2003; febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; de enero a diciembre de 2005; y de enero a diciembre de 2006.

V. En la resolución impugnada y en la de 06-05-2009, por la que se denegaba al actor la pensión de jubilación por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas, se le comunicaba al mismo que si procedía al ingreso de las cuotas adeudadas se procedería al reconocimiento de la pensión con los efectos económicos correspondientes, sin que por parte del actor se haya efectuado ingreso alguno.

VI. Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la pensión de jubilación del actor es 248,15 euros al mes".

SEGUNDO. - Interpuesto por el señor Adriano recurso de suplicación contra la sentencia mencionada, el 13 de junio de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia en su recurso de suplicación nº 2237/2016, en cuyo fallo dijo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Adriano contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche de fecha 21 de marzo de 2016 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, reconociendo al actor la pensión de jubilación por el Régimen General con efectos de 19-5-2014, porcentaje y base reguladora que reglamentariamente procedan, a cuyo pago condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social".

TERCERO. - El Letrado de la Administración de la Seguridad Social formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina en nombre y representación del INSS y TGSS contra la sentencia citada. - En el escrito de formalización alegó como sentencias de contraste las dictadas por el Tribunal Supremo el 15 de marzo de 2016, en recurso 3249/2014 y por el TSJ de Galicia de 25 de enero de 2013 en recurso 5684/2010. - Denunció la infracción de lo dispuesto en los artículos 161, 162 y 218 LGSS (actualmente 204, 205 y 180), en relación con lo establecido e el RD 691/91, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cotizaciones, Decreto 2530/70, artículos 43, 28 y 35 y lo dispuesto en la Disposición Adicional 28ª de la LGSS (art. 280 actual), así como el contenido de la sentencia del TS de 15 de marzo 2016, recaída en el recurso 3249/14.

CUARTO. - Admitido el recurso de casación para la unificación de doctrina mediante providencia de esta Sala de 15 de marzo de 2018, se concedió a la parte recurrida, mediante diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2018, un plazo de diez días para la impugnación del recurso, lo que se efectuó en el plazo concedido.

El 17 de abril de 2018 se dictó diligencia de ordenación, mediante la que se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien formalizó su informe el 27 de abril de 2018, en el que interesó la estimación del recurso.

QUINTO. - El 28 de mayo de 2018 se dictó diligencia de ordenación por la que los autos quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo. - El 18 de diciembre de 2019 se dictó providencia por la que se designó nuevo ponente al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 18 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. La cuestión a debate es si procede computar el subsidio de mayores de 52 años para acreditar la carencia necesaria para el acceso a la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social.

2. La sentencia recurrida ha respondido positivamente al anterior interrogante. - Conviene resaltar, como hechos relevantes para la resolución de la cuestión controvertida, los siguientes:

a. - El señor Adriano acredita 4898 días cotizados hasta el 27-04-2009.

b. - En la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el Régimen General, habiendo estado de alta en dicho régimen un total de 705 días entre el 25-06-1964 y el 3-09-1970 y un total de 6013 días durante diversos períodos comprendidos entre julio de 1972 y abril de 2014, si bien desde el 28-04-2009 hasta 21-04-2014 (1820 días) ha figurado de alta como perceptor del subsidio para mayores de 52/55 años.

c. - El demandante ha estado de alta en el RETA un total de 7.611 días, comprendidos entre el 1-04-1985 al 31-12-1985 y desde el 1-03-1986 al 31-12-2006. El señor Adriano presenta descubiertos de cotizaciones al RETA en los períodos siguientes: julio, noviembre y diciembre de 1995, enero de 1996, marzo a junio de 2000, octubre de 2002, enero, febrero y julio a diciembre de 2003, febrero a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005 y enero a diciembre de 2006.

d. - En la resolución impugnada, en la que se denegó la pensión de jubilación, se advirtió al demandante que, si procedía al pago de las cuotas adeudadas, se procedería a reconocerle la pensión de jubilación con los efectos que correspondieran. - El señor Adriano no abonó las cotizaciones impagadas.

3. - La sentencia referencial ha desestimado la demanda, en la que se reclamaba una pensión de jubilación superior a la concedida por una solicitante quien, al igual que el aquí demandante, había cotizado al Régimen General, en el que percibió subsidio de desempleo para mayores de 52 años, así como al RETA. - Se desestimó dicha pretensión, porque las cotizaciones, realizadas durante la percepción del subsidio de desempleo, no tienen validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de jubilación en el Régimen General.

Son hechos relevantes de la sentencia referencial para la resolución del recurso los siguientes:

a. - La demandante había cotizado al Régimen General y al RETA.

b. - Acreditó un total de 4874 días en el Régimen General, al que estaba afiliada cuando solicitó la jubilación, cotizó desde el 1-08-1991 al 29-08-2012.

c. - Percibió subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 12-05-2005 al 29-08-2012.

d. - Cotizó al RETA un total de 6300 días desde el 18-03-1968 al 30-11-1991.

SEGUNDO. - El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

La Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, considera que concurre la contradicción exigida entre la sentencia recurrida y la de contraste, por cuanto en ambos casos se reclamó pensión de jubilación por dos solicitantes, que acreditaban cotizaciones en el Régimen General y en el RETA y en ambos supuestos habían cotizado al Régimen General durante el período en el que percibieron el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Ambos solicitantes reclamaron que se computaran los períodos cotizados al Régimen General durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años para causar la pensión de jubilación en el Régimen General.

La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, concluyendo que éste tiene derecho a causar dicha pensión en el Régimen General, por cuanto reúne más cotizaciones que en el RETA, una vez computadas las cotizaciones del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. - Considera la sentencia que, con la suma de los períodos cotizados al Régimen General, incluyendo los cotizados durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, es suficiente para cubrir la carencia exigida legalmente para la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social.

Por el contrario, la sentencia de referencia, tras interrogarse sobre si procede, para causar la pensión de jubilación en el Régimen General, computar el periodo cotizado entre el 12 de mayo de 2005 y el 29 de agosto de 2012, en el que la allí demandante percibió el subsidio para mayores de 52 años, concluye que no es posible, por cuanto lo impide la Disposición Adicional 28ª de la L.G.S.S, cuyo tenor literal es el siguiente: "Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años".

Debemos concluir, por tanto, que concurren entre las sentencias comparadas las identidades, exigidas por el art. 219 LRJS, tanto en la posición de los litigantes, como en los hechos, fundamentos y pretensiones de sus demandas, pese a lo cual sus pronunciamientos fueron claramente divergentes.

TERCERO. - El INSS denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 161, 162 y 218 LGSS ( arts. 204, 205 y 180 en la actualidad) en relación con lo establecido el RD 691/91, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cotizaciones, Decreto 2530/70, artículos 43, 28 y 35 y lo dispuesto en la Disposición Adicional 28ª de la LGSS (art. 280 ahora), así como el contenido de la sentencia del TS de 15 de marzo 2016, recaída en el recurso 3249/14.

La Sala comparte el criterio de la recurrente, por cuanto la doctrina correcta es la sentencia de contraste, dictada por esta Sala el 15 de marzo de 2016, recud 3249/2014. - Es así, porque la Disposición Adicional 28ª de la LGSS ( art. 280.1 del RDL 8/2015) dispone que, si bien la entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años, dichas cotizaciones tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada, pero no tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1. b LGSS (actual art. 205.1.b RDL 8/015), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.3 LGSS (actual art. 274.4 RDL 8/2015) ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.

Esta Sala ha establecido que lo dispuesto en esta disposición adicional impide computar esas cotizaciones a efectos de carencia para el acceso a la pensión de jubilación, quedando limitada su eficacia al cálculo de la base reguladora y el porcentaje de aplicación ( STS 9-10-2003, rcud. 981/2003; 27-4-2004, rcud. 4170/2003; 29-6 2004, rcud. 538/2003; 17-1-2005, rcud. 4891/2005, 15-3-2016, rcud. 3249/2014, y 19-4-2018, rcud. 2036/2016).

Consiguientemente, acreditado que la sentencia recurrida computó el período cotizado durante la percepción del subsidio por desempleo del señor Adriano para reconocerle la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, debemos convenir con la parte recurrente, que vulneró lo dispuesto en los arts. 161, 162, 218 y Disposición Adicional 28ª de la LGSS (actualmente arts. 204, 205, 180 y 280 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), como sostuvimos en STS 15 de marzo 2016, recud. 3249/2014 y reiteramos en STS 19 de mayo de 2018, rcud. 2036/2016.

CUARTO. - Así pues, acreditada la vulneración de las normas mencionadas, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 228.2 LRJS, casar y anular la sentencia recurrida, porque quebranta la unidad de la doctrina. - Resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso, interpuesto por DON Adriano contra la sentencia de instancia, que confirmamos en todos sus términos.

QUINTO. - No procede la imposición de costas a la parte vencida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º. - Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS).

2º. - Casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de junio de 2017, recaída en su recurso de suplicación nº 2237/2016, que estimó el recurso de suplicación, interpuesto por el demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Elche de 21 de marzo de 2016, recaída en sus autos 1035/2014.

3º. - Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso interpuesto DON Adriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche de 21 de marzo de 2016, en sus autos 1035/2014, que confirmamos en sus propios términos.

4º. - No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.