Sentencia SOCIAL Nº 160/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2340/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2340/2019NIG PV 48.04.4-18/007304NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0007304
SENTENCIA N.º: 160/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN ANTONIO ALDAMA ULÍBARRI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los
de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de octubre de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado
recurrente frente a INSS y TGSS.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA,
quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Isidro , nacido el NUM000 /1969, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como instalador electricista EBI TALLERES ELECTROTÉCNICOS, encontrándose en situación de desempleo desde Enero de 2016. Segundo.- Incoado expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente a instancia del trabajador en fecha 03/05/2018, por Resolución de la entidad gestora de fecha 28/05/2018 se resolvió denegar al demandante prestación de IP por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Presentada reclamación previa por el trabajador en fecha 02/07/2018, la misma ha sido desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 12/07/2018.

Tercero.- En el Informe Médico de Síntesis de fecha 23 de Mayo de 2018, obrante a los Folios 41 a 44 de los autos, se reseña en el apartado de manifestaciones del interesado:'Manifestaciones del InteresadoAntecedentes-Afectación Actual49 años. Profesión: instalador electricista. En situación de desempleo desde enero 2016, ha agotado el subsidioDenegada IP en febrero 2016 determiando el cuadro clínico residual: degenearico discal en L4-l5 y L5-S1, con hernia discal en L4-L5 sin mielopatia y protusion discal L5-S1Solicita IP de parteAP: HTA DLP ObesidadEA:Refiere dolor lumbar, adormecieminto de EEII.

Refiere episdio actual de lumbalgia aguda, va a cudir a ambulatorio para tto inyectable, episodio similar anterior en diciembre 2017.En control en Unidad de Dolor de H Cruces en tto actual con parche de Fentanilo 25 mgr 7/3 dias, Tramadol y Gabapentnina, Valsartan, hipolipmeinate, y ora para el dolor cuyo nombre no recuerda.Presentó en una analítica alteración del metabolismo férrico, siendo derivado a Hematologia en 2016 Refiere que fue dado de alta en dicho ServicioAporta reconocimiento de discapacidad de DFB con fecha de efecto de fecha 1/22/2017Grado:5Baremo de movilidad 0Tipo de discapacidad: FisicaD: Algias y rigidez poliarticular. Obesidad. HTA benigna' , y en el de exploración por aparatos:'Exploración por AparatosExploración 23/05/2018:Peso: 114,5 kG Talla: 171 cm IMC 39Refiere estar actualmente con episodio de lumbalgia aguda. Marcha artefactada, lenta manifestando dolor lumbar. Consigue puntas y talones.C Lumbar: Refiere dolor a la palpacon espinosas, no contractura muscular. Limita 50% lateralizaciones, extensión y últimos grados flex en movilidad activa. lassegue (-) bilateralNo amiotrofias eEII. Reflejos rotulianos presentes, no consigo aquileosRMN C Lumbar 19/03/2015: rectificación de la lordosis lumbar.

Degeneracion discal en L4-L5 y L5-S1 con cambios degenerativos en interapofisarias posteriores, sobre todo de la derecha de L5-S1. Herniacion discal posterior en L4-L5, algo lateralizada hacia la derecha, sin claro compromiso radicular. Protusion discal posterolateral izda en L5-S1, que se aproxima al segmento emergente de la raíz S1 izda, no detectándose claro efecto impornta en la misma.EMG EEII 6/4/2016: Hallazgos lecetroneuromiografiacos dentro de limites normales en los nervios explorados sin datos obteivos de radiculopatia.RMN FOSA POSTERIOR/PEÑASCOS 05/04/2017:Mastoiditis izdaAudiometria 07/12/2016:Umbral auditivo pormedio en frecuencias conversacionales: OD 15 dB OI 30 dB. A 4000 Hz OD 25 dB OI 50 dB'. Concluyéndose:'ConclusionesJuicio Diagnóstico y ValoraciónDegeneración discal en L4- L5 y L5-S1 con cambios degenerativos en interapofisarias posteriores. Herniacion L4-L5. Protusion discal L5-S1 (RMN 2015)EMG EEII(2016): normalHTADLPObesidadHipoacusia oído izdoTratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia al enfermoTTo: Valsartan, Atorvastatina 20 mgr, Tramadol/Paracetamol 37,5/325, gabapentina 600 mgr, amitrptilina 25 mgr, Fenatnilo Matrix 25 mcg 1/72hLimitaciones Orgánicas y FuncionalesIMC 39 Refiere estar actualmente con episodio de lumbalgia aguda. Marcha artefactada, lenta manifestando dolor lumbar. Consigue puntas y talones. C L: dolor a la palpación espinosas, no contractura muscular. Limita 50% lateralizaciones, extensión y últimos grados flex en movilidad activa.lassegue(-) bilateralNo amiotrofias EEII. Reflejos rotulianos presentes, no consigo aquileosAudiometría 07/12/2016: Umbral auditivo pormedio en frecuencias conversacionales: OD 15 dB OI 30 dB. A 4000 Hz OD 25 dB OI 50 dBConclusionesValorar EVI (GF1)'.

Cuarto.- En fecha 19/03/2015 se le practicó al actor una RM de columna lumbar con el siguiente resultado: 'Rectificación en la lordosis lumbar. Degeneración discal en L4-L5 y L5-S1, con cambios degenerativos en interapofisarias posteriores, sobre todo de la derecha de L5-S1.Herniación discal posterior en L4-L5, algo lateralizada hacia la derecha, sin claro compromiso radicular.Protrusión discal posterolateral izquierda en L5- S1 que se aproxima al segmento emergente de la raíz S1 izquierda, no detectándose claro efecto impronta en la misma. No obstante correlacionar con la clínica del paciente.Resto sin datos significativos'En fecha 06/04/2016 se le practicó al actor una EMG EEII con el siguiente resultado (Folios 31 y 32 de los autos): 'Los hallazgos electroneuromiográficos se encuentran dentro de límites normales en los nervios explorados sin datos objetivos de radiculopatía'. Quinto.- En fecha 05/04/2017 se le practicó al actor una RM f. posterior/ peñascos con el siguiente resultado (Folios 34 de los autos): 'mastoiditis izquierda'. Sexto.- En Informe de fecha 02/05/2017 del Ambulatorio de Erandio se señala (Folio 37 de los autos):' Isidro presenta los diagnósticos arriba señalados.En 2015 se realizó RMN lumbar con diagnóstico de hernia discal L4-L5 y protusión L5-S1 sin compromiso radicular.En esa época trauma le derivó a rehabilitación y aconseja disminuir de peso por sintomatología de lumbalgia crónica.Se realiza EMG en 2016 que descarta radiculopatía.Está en control en la unidad del dolor desde 2015. Último control en abril de 2017con aceptable control de la sintomatología con la medicación actual salvo alguna crisis de lumbalgia.Se ha estudiado por hematología por hiperferritinemia descartándose diagnóstico de hemocromatosis. Está pendiente de RM hepática.Hipoacusia bilateral. En control por ORL en abril de 2017 se diagnostica por RMN de mastoiditis izquierda. Precisa controles anuales.Recientemente ha consultado por gonalgia izquierda, que en principio parece una patología tendinosa en tratamiento.' Séptimo.- Por Orden Foral nº 25129/2018, de 25/04/2018, se reconoció al actor en situación de discapacidad, grado 5, con el diagnóstico de 'algias y rigidez poliarticular. Obesidad. Hipertensión arterial benigna' (Folio 45 de los autos). Octavo.- EnInforme de fecha 18/09/2019 de la Unidad del Dolor del Ambulatorio de Erandio se indica (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora):' Isidro presenta Lumbalgia de larga evolución. En la RMN: Hernia discal L4-l5Está en control por el servicio de Traumatología y Unidad del dolor.Según consta en su historia clínica ha requerido medicación parenteral (Corticoides y Antiinflamatorios) en nueve ocasiones desde el mes de mayo del 2018'Noveno.- En general, el electricista ejecuta todo tipo de instalaciones eléctricas, de alumbrado o fuerza y realiza su mantenimiento, siendo sus tareas: realizar instalaciones eléctricas provisorias y definitivas; ejecutar instalaciones de alumbrado, ejecutar instalaciones de fuerza motores monofásicos, trifásicos, motobombas y motogeneradores; instalar botoneras de comando de equipos; construir mallas de tierra y efectuar su medición posterior; trazar y ejecutar canalizaciones aéreas y subterráneas; preparar, hacer hilos y colocar tuberías o cañerías galvanizadas para recibir conductores; instalar ferretería y tendido eléctrico aéreo; picar todo tipo de materiales para embutir canalizaciones; preparar tuberías plásticas, cortar, pulir, curvar con calor y pegar; alambrar canalizaciones y conectar tableros de control; realizar montaje de escalerillas y bandejas portaconductores; soldar todo tipo de terminales para conductoresDécimo.- En caso de prosperar la demanda, la base reguladora de la prestación sería de 1.508,80 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos la de 25/05/2018. Undécimo.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Isidro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación Don Isidro frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que rechazó declararle afecto de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. En demanda, el trabajador postulaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de instalador electricista que ha venido desempeñando encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa EBI Talleres Electrotécnicos, si bien se encuentra en situación de desempleo desde comienzos de 2016. La decisión judicial descarta que las limitaciones funcionales que aqueja Don Isidro anulen su capacidad laboral ni le impidan la realización de su trabajo habitual, valorando para ello que en su profesión de instalador electricista no es consustancial la carga de pesos, ni la adopción de gestos de tracción brusca, ni implica constantemente a la columna lumbar, conservando el demandante tanto la fuerza de extremidades superiores como la destreza manual y la correcta movilidad del raquis cervical, por lo que concluye que tampoco es tributario de la incapacidad permanente total. El recurso se circunscribe al reconocimiento de este último grado de incapacidad permanente, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- En el único motivo que articula el recurso, amparado en el art.193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los arts.193 y siguientes del TRLGSS, sosteniendo que las secuelas y limitaciones funcionales que aqueja el trabajador le impiden desempeñar su profesión. Acude para ello el recurrente de manera fundamental a los informes médicos de 2/5/2017 del Ambulatorio de Erandio y el emitido el 18/9/2019 por la Unidad de dolor, y cita diversas sentencias de esta Sala de lo Social (números 867/2018 de 24 de abril, 1067/2016 de 24 de mayo, y 2393/2005 de 18 de octubre) en cuanto a los requerimientos de su profesión de instalador electricista, para concluir que las limitaciones funcionales que presenta según el propio EVI, le impiden desempeñar su profesión pues no reúne las condiciones físicas para ello. Hemos de partir del cuadro residual pero, sobre todo, de los menoscabos funcionales del trabajador reflejados en sentencia, puesto que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión cuando se trata de la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio. La incapacidad permanente inhabilita por tanto al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.En el supuesto que nos ocupa, es obligado acudir para determinar la real situación del demandante a la sede jurídica de la sentencia puesto que en la misma (fundamento de derecho cuarto), la Juzgadora refleja de manera extensa y pormenorizada sus dolencias y limitaciones funcionales aparejadas, tras haber relatado en hechos probados los distintos informes médicos y sus resultados, y considera desde luego los dos informes que menciona el recurrente y que hemos señalado. En concreto, acude en primer término la Magistrada al informe del médico evaluador (fechado el 23 de mayo de 2018), conforme al cual el actor además de obesidad (IMC 39), refiere lumbalgia aguda si bien la marcha señala el médico evaluador que es artefactada manifestando dolor lumbar, y consigue puntas y talones, presentando limitación de movilidad en columna lumbar, con Lassegue (-) bilateral, sin amiotrofias en EEll, reflejos rotulianos presentes.Señala también que la audiometría de 7/12/2016 reflejó un umbral auditivo medio en frecuencias conversacionales (OD 15 dB OI 30 dB a 4000 Hz OD 25 dB OI 50 dB), para referirse seguidamente a las pruebas realizadas, RMN de columna lumbar (con el resultado de rectificación en la lordosis lumbar. Degeneración discal en L4-L5 y L5-S1, con cambios degenerativos en interapofisarias posteriores, sobre todo de la derecha de L5- S1; herniación discal posterior en L4-L5, algo lateralizada hacia la derecha, sin claro compromiso radicular; protrusión discal posterolateral izquierda en L5-S1 que se aproxima al segmento emergente de la raíz S1 izquierda, no detectándose claro efecto impronta en la misma). También recoge el resultado de la EMG de EEII realizada en abril de 2016 con hallazgos electroneuromiográficos dentro de límites normales, sin datos objetivos de radiculopatía, subrayando la Juzgadora que la RMN no objetivó claro compromiso radicular, y la EMG tampoco objetivó radiculopatía. En cuanto al informe de 18/9/2019 de la Unidad del dolor del Ambulatorio de Erandio, afirma que sigue en control por la Unidad del dolor y había requerido medicación parenteral (corticoides y antiinflamatorios) en 9 ocasiones desde Mayo de 2018, y no medicación de escala superior, ni consta que el tratamiento haya sido ineficaz o que haya fracasado, es más, en informe de 2/5/2017 del Ambulatorio de Erandio se señala que está en control en la Unidad del dolor desde 2015, con aceptable control de la sintomatología con la medicación, salvo alguna crisis de lumbalgia. También refleja que se le detectó en abril de 2017 mastoiditis izquierda, estando en control por ORL sin que conste pérdida auditiva relevante. En nuestra sentencia de 24 de abril de 2018 (rec.653/2018), citada por el recurrente, expusimos los requerimientos sustanciales de la profesión de instalador eléctrico, y señalamos que la misma exige por supuesto los conocimientos técnicos precisos para su ejecución, caracterizándose por su carácter esencialmente bimanual, precisando movilidad y destreza de las extremidades superiores, comportando su ejecución la adopción de posturas forzadas del raquis cervical y lumbar, y bipedestación importante.Pues bien, estos requerimientos no difieren de los que ha considerado la Juzgadora de instancia, que con apoyo en anterior sentencia de la Sala de 12 de Julio de 2016, sostiene que en el desarrollo de esta profesión 'no es consustancial la carga y manejo de pesos, ni la adopción de gestos de tracción brusca, ni hay compromiso constante de la columna lumbar, resultando determinante la movilidad y la fuerza de las extremidades superiores, la destreza manual y la correcta movilidad del raquis cervical, funcionalidades estas últimas que tiene conservadas el actor'.Entendemos, a la luz de los menoscabos funcionales que aqueja el trabajador y que hemos descrito, que no ha errado la instancia al concluir rechazando que el actor esté afecto de una incapacidad permanente total (único grado de incapacidad permanente que postula ahora el recurrente), dado que puede desempeñar la esencia de su profesión al mantener la fuerza, destreza y movilidad de las extremidades superiores y en particular de las manos, por supuesto los conocimientos técnicos para afrontarla, y sin perjuicio de que pueda tener episodios de lumbalgia que puntualmente le puedan inhabilitar, no de manera permanente, dado que tanto la EMG como la RMN no aprecian datos objetivos de radiculopatía, ni hay limitación para la marcha y permanencia en bipedestación. En consecuencia, procede previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Isidro contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Bilbao de fecha 30-10-19, autos nº 688/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2340-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2340-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.