Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00160/2021
Nº AUTOS: DEMANDA 599/2020
NCIA
En Oviedo, a siete de abril de dos mil veintiuno.
Doña María Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 599/2020 sobre despido IMPROCEDENTE, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Doña Florinda, que comparece asistida por el Letrado Don Javier Sánchez Ferrer, y de otra, como demandada, la empresa CARROCERÍAS FERQUI S.L., que comparece representada por el Administrador, Don Gabino, y asistida por el Letrado Don Daniel Sánchez Bayón.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 26 de octubre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declarare la improcedencia del despido sufrido por la actora el 18 de septiembre de 2020, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
SEGUNDO.-Por Decreto de 28 de octubre de 2020, se admitió la demanda y se efectuó señalamiento para la celebración del acto de conciliación ante la Letrado de la Administración de Justicia y, en su caso, del acto del juicio.
TERCERO.- Abierto el acto del juicio, celebrado el 24 de marzo de 2021, la parte actora se ratificó en su demanda, aclarando que por error en el encabezamiento de la demanda figuraba la pretensión principal de nulidad, no así en el suplico de la misma. Se opuso la empresa demandada, contestando en los términos que figuran en la correspondiente grabación, alegando la incompetencia de la jurisdicción social dada la naturaleza civil/mercantil de la relación y, con carácter subsidiario, la caducidad de la acción de despido. Recibido el juicio a prueba, se practicó la propuesta por su orden, previa declaración de pertinencia: documental que figura en autos y testifical de Doña Isidora (directora RR.HH) y Doña Juliana (trabajadora) a instancia de la demandada. La parte actora renunció al interrogatorio de legal representante de la demandada y a la testifical propuesta. Insistieron las partes en sus pretensiones en conclusiones. Quedaron los autos vistos y conclusos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.- Por escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Enrique Fanch Alfaro el 28 de marzo de 1969 se constituyó la sociedad de responsabilidad limitada denominada CARROCERÍAS FERQUI S.L., con domicilio en Noreña, con CIF B33011644, cuyo objeto social era la fabricación,, montaje, reparación y venta de carrocerías para autobuses, autocares y vehículos especiales así como la venta de piezas y accesorios utilizados por los mismos. Garajes y locales destinados a la guarda y custodia.
Constan en autos los Estatutos Sociales que se tienen por reproducidos. El artículo 23 de los Estatutos de la Sociedad establece: El órgano administrador será órgano de la sociedad y no empleado dependiente de la misma, sin que exista entre ellos vinculación laboral de ningún tipo. ...El cargo de administrador será retribuido de la siguiente forma a) una cantidad fija (dieta) por cada Consejero y reunión de Consejo de Administración. B) cada consejero delegado tendrá igualmente una retribución c) y el que ostente el cargo de Presidente del Conejo de Administración, será igualmente retribuido. Dichas retribuciones consistirán en una cantidad fija y serán fijadas por la Junta General anualmente. (doc. 2 Ferqui-pág 13)
SEGUNDO.- La Actora fue alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa Carrocerías Ferqui SL el 26 de octubre de 2004 en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Ostentaba la categoría profesional de titulado superior y salario según Convenio Colectivo de Industrias del Metal del Principado de Asturias (doc. 1 BE). Percibía los siguientes conceptos salariales: salario convenio, plus asistencia, Car.incentivo, P.convenio, antigüedad Plus compras. Fue baja el 28 de febrero de 2014 (doc. 18A nóminas Ferqui).
TERCERO.- Por escritura autorizada por el Notario de Pola de Siero Don Manuel Valencia Benítez de 21 de enero de 2009, Don Landelino, en calidad de administrador solidario de la sociedad, otorgó amplio poder a favor de su hija Doña Florinda (con DNI NUM000) de disposición y representación (doc. 1 Ferqui)
CUARTO.- El 26 de noviembre de 2013, reunidos los socios que representaban el 100% del capital, acordaron por unanimidad nombrar a Doña Florinda como representante de Carrocerías Ferqui SL en la empresa Komvek Karoser L.S. Gemlik Bursa Turkey. (doc. 1 bis Ferqui).
QUINTO.- El 17 de febrero de 2014 se reunió la Junta General Universal de Socios de la entidad, con la presencia de todo el capital social Don Landelino (30.600 participaciones), Don Gabino ( 3.428), Doña Tamara (representada por D. Gabino) (15.297), Doña Vanesa (11.875) y C.M.C. XXI S.L. (10.800). Se levantó Acta que figura en el ramo de prueba de la demandada y se tiene por reproducida. Se acordó: la retribución del órgano de Administración que pasó a ser de dos administradores solidarios (quienes cesaron) a un Consejo de Administración, por tiempo indefinido) formado por cinco miembros: Don Gabino, Doña Vanesa, Doña Florinda, Doña Adolfina y Don Serafin. Los interesados, presentes en la Junta, aceptaron el cargo, manifestando no hallarse incursos en causa de incompatibilidad o prohibición legal. A continuación el Consejo de Administración acordó nombrar Consejeros Delegados Mancomunados a Don Gabino, Doña Vanesa, Doña Florinda y Doña Adolfina, quienes aceptaron el cargo. Se acordó para el año 2014 las siguientes cantidades. Por dieta, 500 euros brutos reunión/consejero; por Consejero delegado, la cantidad de 71.400 euros brutos, y por Presidente, la cantidad de 28.300 euros brutos (doc. 3 Ferqui)
Por escritura de 26 de marzo de 2014 se elevaron a públicos los anteriores acuerdos sociales (doc. 2 Ferqui)
SEXTO.- Desde el 1 de marzo de 2014 la actora figura en alta en el Régimen General asimilado por cuenta ajena, como consejero delegado. No cotiza al desempleo ni al Fondo de Garantía Salarial. Tenía encomendada la jefatura del Departamento de Compras, y dependía directamente del Consejo de Administración. En las nóminas pasó a figurar en concepto salarial: 'Consejero Delegado' (doc. 2 BE)
Como miembro del Consejo de Administración Doña Florinda no cubría el Registro de Jornada (doc. 55 Ferqui). No estaba sujeta a horario (testifical Juliana), ni solicitaba vacaciones (testifical Doña Isidora directora RRHH), si bien el 31 de julio de 2020 le indicó a Doña Isidora que ' aunque sea consejera , no quiero disfrutar más vacaciones que los demás'.
SÉPTIMO.- El 29 de mayo de 2017 se reunió el Consejo de Administración. Doña Florinda comentó una serie de temas con los que no estaba de acuerdo... Se aprobó por unanimidad el otorgar apoderamiento tan amplio y suficiente como en derecho a Doña Florinda para que de forma individual pudiera representar a la empresa en la reunión de socios de la empresa Komver Karoser Limited Sirkett, en los términos que constan en el Acta ( doc. 4 Ferqui)
OCTAVO.- El 26 de junio de 2017 doña Florinda adjuntó presupuesto de inversiones para 2017 (doc. 19 Ferqui)
NOVENO.- El 22 de junio de 2017 Doña Florinda intervino en calidad de consejera delegada de la entidad Carrocerías Ferqui S.L. en el contrato de opción de compra de una finca contigua a las instalaciones de la empresa por un precio de seiscientos un mil euros. Y en contrato de cesión de uso en comodato. (doc. 18d Ferqui). Firmó asimismo en representación de la empresa contrato de arrendamiento de nave industrial. Contrato de Renting de equipos informáticos . Contrato de instalación de calefacción. Contrato telefonía. En calidad de Directora Comercial, contrato de publicidad. (doc. 18 e). Póliza de crédito mercantil con Banco Sabadell como administradora de Komver. (doc. 18 f)
DÉCIMO.- El 13 de julio de 2017 Doña Florinda, en calidad de miembro del Consejo de Administración, en nombre y representación de Carrocerías Ferqui S.L. elevó a publico el Acuerdo del Consejo de Administración adoptado en reunión de 11 de julio de 2017 para nombrar al ciudadano turco Damaso como representante de Carrocerías Ferqui en la sociedad Komver Karoser LTD STI. (doc. 4 bis Ferqui)
UNDÉCIMO.- El 3 de octubre de 2017 la actora estaba diseñando una nueva página web de la empresa acordándose en el Consejo de Administración, que una vez la tenga definida se la pasare al resto de miembros del Consejo para ser analizada con calma y ver que se podía aportar a la misma (doc. 20 Ferqui).
DUODÉCIMO.- En la reunión del Consejo de Administración de 29 de enero de 2018, Doña Florinda hace propuestas sobre el uso del coche de empresa y gratificaciones extraordinarias para el Consejo. (doc. 20 Ferqui).
DÉCIMO TERCERO.- En la reunión de 23 de octubre de 2018 la actora informó al Consejo de Administración sobre la situación de la empresa filial Komvek. (doc. 23 Ferqui)
DÉCIMO CUARTO.- En la reunión de 18 de diciembre de 2018 la actora informó nuevamente al Consejo de Administración sobre la situación de la empresa filial Komvek. (doc. 24 Ferqui)
DÉCIMO QUINTO.- En la reunión de 19 de febrero de 2019 la actora informó al Consejo de Administración sobre el proyecto de la nueva carrocería Sinrise SKD para potenciar la empresa filial Komvek. (doc. 25 Ferqui)
DÉCIMO SEXTO.- El 27 de junio de 2019 la actora y su hermana no acudieron a la Junta General Ordinaria por lo que se suspendió acordándose convocar al Consejo de Administración. ( doc. 22 Ferqui).
DÉCIMO SÉPTIMO.- El 8 de julio de 2019 se reunió el Consejo de Administración acordándose con el voto en contra de las hermanas Adolfina Florinda: la convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de socios para el 25/7/2019 con el orden del día que figura en el Acta. Por unanimidad se acordó la revocación del poder conferido a la actora en fecha 21/1/2009. El acta fue aprobada con el voto en contra de las Sras. Florinda Adolfina. (doc. 9 BE)
DÉCIMO OCTAVO.- El 25 de julio de 2019 se reunió la Junta General de socios acordándose el cese de los consejeros y el nombramiento de los nuevos miembros del Consejo de Administración, Don Gabino, Doña Vanesa, Doña Florinda, Doña Adolfina y la mercantil Mal Consultan S.L., acordándose la remuneración de los miembros del Consejo de Administración para el año 2019 (doc. 5 BE). La actora representaba el 0,002% del capital social. A continuación se reunió el nuevo Consejo de Administración, que determinó la remuneración de sus miembros. A doña Florinda le correspondían la cuantía total de 83.952,24 euros brutos por su función de responsable del área de compras, ( 71.400 euros anuales más 12.552,24 euros de retenciones, con pagos mensuales ' en función de los meses en que se mantengan sus responsabilidades específicas señaladas por el Consejo' (doc. 5 Ferqui) (doc. 6BE)
DÉCIMO NOVENO.- En la reunión de 24 de septiembre de 2019 se acordó cesar a la totalidad de miembros del Consejo de Administración y nombrar cinco nuevos miembros por el plazo de 3 años: Don Gabino, Doña Vanesa, Doña Florinda, Doña Adolfina y la mercantil Moal Consulting S.L. . Los interesados, presentes en la Junta, aceptaron el cargo, manifestando no hallarse incursos en causa de incompatibilidad o prohibición legal. Por unanimidad se revocó el poder otorgado a la actora en 21/1/2009. El Presidente sometió a consideración del Consejo de Administración una nueva estructura para la empresa con un Comité de Dirección formado por el Presidente, y tres Consejeros ( Florinda: control de compras que se coordinaría con la Dirección Económico Administrativa ( Mateo), Adolfina: Área de Innovación y Tecnología que se coordinaría con el Director General y la Dirección de Industria y Calidad ( Norberto., y Vanesa: Área económica que se coordinaría con la Dirección Económico Administrativa ( Mateo) . Las hermanas Florinda y Adolfina manifestaron disconformidad y presentaron un organigrama distinto denominado ' Organigrama Operativo' que figura en el correspondiente Acta ( doc. 7 Ferqui). (doc. 7 y 8 BE). El mismo 24 de septiembre de 2019 se elevaron a escritura pública los acuerdos de la Junta General de Socios. (doc. 6 Ferqui) (doc. 10 BE)
VIGÉSIMO.- Tras su cese las consejeras delegadas Doña Vanesa y Doña Adolfina pasaron a formar parte de la plantilla de la empresa.
VIGÉSIMO PRIMERO.- A petición de las hermanas Adolfina Florinda se reunió el Consejo de Administración el 29 de octubre de 2019. Se acordó por unanimidad aceptar la dimisión de Doña Florinda como representante de Ferqui en Komvek, pasando esa función a ser desempeñada por el Presidente. (doc. 8 Ferqui)
VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 20 de diciembre de 2019 el Presidente elevó a publica escritura el Acuerdo de la Junta General de socios de 5 de diciembre de 2019, adoptado por el voto favorable de 4 socios que representaban el 57,504% del capital social, frente al de 3 socios que representaban el 42,496% , por el que se cesaba a Doña Vanesa y Doña Adolfina como miembros del Consejo de Administración de la sociedad con efectos de 31/12/2019, quedando éste constituido por tres miembros Asimismo se fijó la retribución máxima del Consejo de Administración para 2020 con igual mayoría, pese a la oposición de Doña Florinda (doc. 9 Ferqui). (doc. 11 BE)
VIGÉSIMO TERCERO.- El 14 de enero de 2020 se reunió el Consejo de Administración, que, entre otras cuestione determinó la remuneración de sus miembros. A doña Florinda le correspondían la cuantía total de 80.382,24 euros brutos por su función de responsable del área de compras, ( 67.830 euros anuales más 12.552,24 euros de retenciones, con pagos mensuales 'en función de los meses en que se mantengan sus responsabilidades específicas señaladas por el Consejo' Se fijó el salario de las consejeras cesadas Vanesa y Adolfina . La actora expuso que no estaba contenta con el proveedor actual de lunas por tema de calidad. Pidió que se estudiare si era aconsejable establecer un Plan de Objetivos para trabajadores. Pidió que en el próximo Conejo se presentare un organigrama del primer nivel de la empresa y estudiar si era conveniente cambiar la imagen corporativa. (doc. 12 BE) (doc. 26 Ferqui)
VIGÉSIMO CUARTO.- En la reunión del Consejo de Administración de 27 de febrero de 2020, Doña Florinda presentó informe proponiendo cambios de personal de producción, reducción del personal del departamento de calidad, administración y centro técnico. Asimismo presento un análisis del beneficio de los coches. Presentó propuesta de nuevo proveedor de lunas, así como nuevas inversiones para el ejercicio 2020, con el detalle que figura en la correspondiente Acta. Hizo propuesta de nuevo organigrama y pidió que se aumentase el salario de las dos empleadas que abandonaron su puesto de consejeras, rechazándose su propuesta Solicitó asimismo que se estableciera un plan de gratificaciones para mayor motivación del personal.
VIGÉSIMO QUINTO.- El 17 de abril de 2020 se reunió el Consejo de Administración (D. Gabino, Doña Florinda y el representante de la entidad Moal Consulting S.L.U.) acordando por unanimidad el nombramiento de Doña Florinda como persona física representante de la entidad Carrocerías Ferqui S.L. , Administradora de la mercantil Komver Karoser Limited Sirketi. Aceptó el cargo. (doc. 10 Ferqui).
VIGÉSIMO SEXTO.- El 8 de mayo de 2020 se reunió el Consejo de Administración (D. Gabino, Doña Florinda y el representante de la entidad Moal Consulting S.L.U.) acordando, entre otras cosas, por unanimidad, contratar una persona para coordinar los diferentes departamentos de la empresa y sus funciones, teniendo como objetivo crear una estructura organizativa que culmine con el nombramiento de un Director General para la Compañía. (doc. 11 Ferqui)
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El 17 de julio de 2020 se reunió el Consejo de Administración (D. Gabino, Doña Florinda y el representante de la entidad Moal Consulting S.L.U.) acordando, entre otras cosas, por unanimidad, ratificar en el cargo a Doña Florinda como representante de Carrocerías Ferqui S.L. en su condición de Administradora de la filial turca Komvek Karoser LTD STI. , así como revocar las facultades otorgadas por la sociedad a ciudadano turco Damaso en nombre y representación de la entidad en la sociedad filial turca. (doc. 12 Ferqui) En relación con lo tratado en la anterior reunión, el representante de Moal Consulting S.L. advirtió por email a los demás miembros del Consejo que la facultad para revocar el poder era de Doña Florinda (doc. 13 Ferqui)
VIGÉSIMO OCTAVO.- Mediante carta fechada el 17 de agosto de 2020, el Comité de Empresa de Carrocerías Ferqui S.L. hizo constar ciertas deficiencias en el organigrama de los responsables, la gestión de compras y almacén, y en producción, que debían mejorar para un mejor funcionamiento. (doc. 13 bis reverso)
VIGÉSIMO NOVENO.- El 19 de agosto de 2020 el Presidente del Consejo de Administración D. Gabino notificó a la actora carta del siguiente tenor literal (doc. 13 bis Ferqui):
'Muy Sra. nuestra:
Como ya se le comunicó el pasado lunes 17 de agosto en la reunión celebrada con el personal de compras y almacén el cese como responsable de compras por las deficiencias detectadas en los suministros necesarios para la cadena productiva, por ese motivo le rogamos se abstenga de dar órdenes al personal de la empresa salvo para facilitar la documentación necesaria para realizar este traspaso de una forma efectiva'.
La actora se negó a firmar por lo que lo hicieron dos testigos de la entrega (Testifical Juliana).
TRIGÉSIMO.- El 28 de agosto de 2020 se reunió el Consejo de Administración (D. Gabino, Doña Florinda y el representante de la entidad Moal Consulting S.L.U.) acordando, entre otras cosas, con el voto en contra de Doña Florinda, las cuentas anuales, y las convocatorias de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de Socios con el orden del día que se indica en el acta ( doc. 14 Ferqui). Entre otros asuntos: el cese de la consejera Doña Florinda y el nombramiento de un nuevo consejero o en su caso cambio de órgano de Administración y nombramiento de Administradores. Y petición a Doña Florinda para que informe sobre la situación de Komver Karoser L.S. Doña Florinda señaló que su intención es dimitir del nombramiento acordado el 17 de abril de 2020. El representante de Moal Consulting S.L: indicó finalmente que no le parecía 'correcto que un consejero que ha quedado sin ningún tipo de responsabilidad siga percibiendo retribución alguna', solicitando que se incorporare en el orden del día la adopción de acuerdo al respecto.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- El 18 de septiembre de 2020 se levantó por Notario el Acta de la reunión de la Junta General de socios que se tiene por íntegramente reproducida, (doc. 15 Ferqui). Con el voto favorable de la mayoría del capital social (57,50%) se acordó la modificación del órgano de Administración de la sociedad pasando a ser un administrador único así como el cese de Doña Florinda como consejera, y de todos los miembros del Consejo de Administración, nombrándose a Don Gabino como administrador único, con la oposición del representante de la familia Florinda, titular del 42,50% del capital social. Se fijaron las retribuciones de Consejo para 2020 y del administrador único para 2021. (doc. 13 BE)
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El administrador único de la empresa comunicó a la actora mediante burofax, carta fechada el 18 de septiembre de 2020 del siguiente tenor literal:
Estimada Sra. Florinda:
Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que en la Junta General Ordinaria y extraordinaria de socios celebrada en el domicilio social con fecha 18 de septiembre de 2020, en el punto cuarto del orden del día de la Junta General Ordinaria se acordó el cese de todos los miembros del Consejo de Administración y el nombramiento de una Administrador Único en la persona de Don Gabino , Junta General a la usted no acudió aunque se encontraba presente en el domicilio social, incumpliendo de esta manera el deber de los administradores de acudir a las Juntas Generales de conformidad con el artículo 180 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Como consecuencia de su cese , por medio de la presente se le insta a que en el plazo más breve posible haga entrega de cualquier llave de la empresa, teléfonos móviles, Tablet, así como cualquier otro tipo de dispositivo puesto a su disposición por la empresa como consecuencia de las funciones desempeñadas hasta el 18 de septiembre en la empresa.
Al no tener ningún cargo de consejera, cesa en todas las funciones que venía realizando para la empresa.
Por otra parte, en mi condición de administrador único de la sociedad, pongo en su conocimiento el cese de su persona como persona física representante de CARROCERÍAS FERQUI SL en la filial KOMVEK KAROSER LTT STY al perder la condición de consejera de la sociedad y no ostentar ningún cargo en la empresa.
Sin otro particular, atentamente. Fdo. D. Gabino. Administrador Único de Carrocerías Ferqui SL.(doc . 16 Ferqui) (doc. 16 BE)
TRIGÉSIMO TERCERO.- La actora venía percibiendo 80.382,24 euros anuales (indiscutido). La empresa abonó 2953,89 euros el 8 de septiembre de 2020 ( doc. 23 BE).
TRIGÉSIMO CUARTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 6 de octubre de 2020, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 20 de octubre de 2020 con el resultado de sin avenencia (doc. 18 y 19 BE); tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 23 de octubre de 2020, que aquí se resuelve.
TRIGÉSIMO QUINTO.- El organigrama de la empresa era:
A fecha 4/3/2014, del Consejo de Administración ( formado por Don Gabino, Don Serafin, Doña Vanesa, Doña Florinda y Doña Adolfina), dependían: Dpto. Técnico. Producción I+D+I ( Adolfina); Calidad y RRHH; Dpto. Comercial ( Gabino); Dpto. Compras ( Florinda) y Dpto. Administración y Personal ( Vanesa). Del Dpto. de compras dependía la sección de Recambios y Compras ( Juliana) y Almacén.
A fecha 20 de agosto de 2020 del Consejo de Administración (formado por Don Gabino, Doña Florinda y Moal Consulting) dependían directamente Dirección Técnica, Director Producción, Director de Calidad, Dirección de Compras y Suministros, Director Comercial, Director Financiero y Directora de Recursos Humanos y Prevención de Riesgos Laborales (testifical Isidora directora RR.HH.).
A fecha 19 de octubre de 2020 del Administrador único ( Gabino) dependían directamente: Dirección Técnica I+D+I, Director Producción, Técnico Pedidos, Director de Calidad y postventa, Dirección de Compras y M.A, Director Comercial ( Gabino), Administración y Directora de Recursos Humanos y Prevención de Riesgos Laborales. (Doc. 52 Ferqui)
Fundamentos
PRIMERO.- Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. Los hechos que se han declarado probados resulta de la documental obrante en autos que se indica así como de las testificales practicadas en el acto del juicio de la directora de RR.HH. de la empresa Doña Isidora y de la trabajadora del Departamento de Compras Doña Juliana.
SEGUNDO.- Fren te a la acción impugnatoria de lo que la demandante reputa despido improcedente por ausencia de las formalidades legales, la mercantil demandada aduce la ausencia de relación laboral sosteniendo la existencia de un puro nexo mercantil de la actora que tenía la condición de socia- aun minoritaria- , representante de la familia Florinda que ostentaba la titularidad del 42,50% del capital social, apoderada para representar a la sociedad desde el 21/1/2009 por su padre, representante de la empresa en la filial turca Komvek desde el 26/11/2013 con poder ilimitado, - habiendo dimitido el octubre de 2019 pero volviendo a ser nombrada en abril de 2020- y desde el 26 de marzo de 2014, consejera delegada, cargo que mantuvo el 24 de septiembre de 2019. El Consejo de Administración le había otorgado responsabilidades en el Departamento de compras que le fueron retiradas por el Presidente del Consejo el 19 de agosto de 2020. Finalmente el 18 de septiembre de 2020 fue cesada como consejera y como representante de Ferqui en el órgano de administración de Komvek. Plantea la empresa en consecuencia, la incompetencia de esta jurisdicción social para el enjuiciamiento del litigio. Subsidiariamente, de estimarse la competencia del orden social, a juicio de la empresa, la carta de cese de la trabajadora en su cargo de directora de compras se entregó el 19 de agosto de 2020 por lo que la acción de despido estaría caducada. Más subsidiariamente, alegó que debía reducirse el periodo indemnizable que debía constreñirse al periodo en que la actora no ejercía facultades de representación de la empresa y no era miembro del Consejo de Administración: desde el 26 de octubre de 2004 (en que suscribió contrato de trabajo) hasta el 21 de enero de 2009 (en que se le otorgó poder general ilimitado), o en todo caso hasta el 26 de marzo de 2014 (fecha en que fue nombrada consejera delegada).
TERCERO.- Procede, en primer lugar, resolver la excepción de incompetencia de jurisdicción que invoca la empresa demandada frente a la acción de despido ejercitada por la parte demandante, en cuanto que considera que no existe relación laboral entre las partes litigantes, sino exclusivamente una relación societaria de naturaleza mercantil, cuyo enjuiciamiento no corresponde al orden jurisdiccional social sino al civil, cuestión que es de orden público procesal ya que su estimación impediría entrar a resolver el fondo de la cuestión litigiosa. Ello necesariamente exige examinar la naturaleza del vínculo entre la actora y la empresa demandada para determinar si efectivamente es laboral o mercantil, para lo cual debe partirse de los hechos declarados probados y que resultan acreditados tras el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, en relación con las alegaciones realizadas por las partes litigantes.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 20/11/2002 , ' las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.
En orden a la calificación jurídica de la relación que une a la socia y a la sociedad para la que presta sus servicios como responsable del departamento de compras, cabe señalar que en principio no existe obstáculo alguno que impida compatibilizar la condición de socia con la de asalariada al servicio de la misma sociedad capitalista, siempre que se den las condiciones típicas de laboralidad que exige el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que de la personalidad jurídica reconocida a la sociedad se sigue la posibilidad de apreciar una entidad objetiva que, jurídica y patrimonialmente, está desvinculada de la entidad personal e individual de los socios que la componen.
El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadoresestablece que la presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica denominada empleador o empresario. Son notas características del trabajo asalariado las siguientes: su carácter personal, la voluntariedad, la ajenidad, la subordinación o dependencia y la retribución. En relación con el requisito de la ajenidad en el resultado del trabajo el mismo se puede apreciar desde tres perspectivas: en primer lugar con respecto a los frutos o resultado del trabajo, entendiéndose que existe ajenidad cuando la propiedad del fruto del trabajo se atribuye a otra persona, física o jurídica, distinta de quien lo realiza, de forma originaria y automática; la ajenidad se refiere también a los riesgos que comporta la actividad productiva e implica que el trabajador por cuenta ajena no participa económicamente en los beneficios o pérdidas derivadas de la explotación, siendo el empresario el que debe soportar la incertidumbre derivada del funcionamiento de la empresa; por último la ajenidad se puede poner en relación con el mercado, de forma que concurre cuando el producto del trabajo no pasa directamente del trabajador al mercado sino única y exclusivamente a través de otra persona, concretamente el empleador o empresario, que adopta las decisiones relativas a éste ámbito. En relación con la nota de subordinación o dependencia jurídica, la misma implica el sometimiento del trabajador a los poderes empresariales y a la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, no siendo necesaria la existencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión del trabajador en el ámbito organicista de la empresa o la integración en el círculo rector y disciplinario del empresario.
Por lo demás, la distinción entre la prestación de trabajo y la prestación de servicios de naturaleza civil o mercantil es difícil en supuestos en que se encuentran en la frontera entre ambas instituciones, siendo la línea de separación muchas veces borrosa, y por ello los órganos jurisdiccionales deben realizar la labor de examinar el contenido del vínculo contractual y de las recíprocas contraprestaciones de las partes, prescindiendo del análisis del 'nomen iuris' que las partes hayan utilizado en el contrato que les liga, para acceder a la esencialidad del vínculo. De la misma manera debe resaltarse que opera aquí la presunción de laboralidad prevista en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que viene a materializar la 'vis atractiva' del derecho del trabajo; ahora bien, para que actúe o sea de aplicación dicha presunción se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral y que antes hemos mencionado, siendo en todo caso una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.
Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 1992 o en la de 20 de septiembre de 1995 , indica que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social, y también el casuismo de la materia obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, siendo en cualquier caso esencial atender a la integración del prestatario de los servicios en el círculo rector y disciplinario del empresario, que es a lo que se refiere el art.1.1 del Estatuto de los Trabajadorescon la mención a la prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica. Y para calificar la naturaleza de un contrato ha de atenderse a lo que resulta acreditado en cuanto a su realidad, sin que sea decisivo la denominación que las partes hayan empleado.
Adem ás, con carácter general viene estableciendo el Tribunal Supremo (STSS, en otras, de 24 de octubre de 1988 , 18 de marzo de 1991 , o 29 de abril de 1991 ), que puedan reunirse la dualidad de relaciones -laboral y societaria-, coexistiendo la condición de socios de empresas que adoptan la forma de sociedad y la de trabajador sometido al ámbito de organización y dependencia de los órganos de administrador de la sociedad, siempre que ambos tengan susceptibilidad propia y la aportación a la sociedad no integre precisamente la prestación de servicios que constituirían el objeto propio del contrato de trabajo, advirtiendo la sentencia citada de 29 de abril de 1991 que dicha coexistencia de situaciones jurídicas no puede sostenerse siempre y en todo caso, por cuanto para ello se precisa un efectivo y claro deslinde entre ambas, no sólo acreditado por el formal mantenimiento de un vínculo laboral, del tipo que sea, sino también, por la real y efectiva inconfusión de funciones empresariales y laborales, ya que cuando de alguna manera y con notoria intensidad se produce el fenómeno de confusión entre las facultades empresariales y el ejercicio de pretendidas funciones laborales, no es dable compatibilizar la concurrencia de esos dos tipos de vinculación jurídica, haciéndolos objeto de un tratamiento jurídico separado, porque se corre el riesgo de derivar a un ámbito inapropiado -en este caso el laboral-la dilucidación de consecuencias contractuales de carácter, esencialmente, diferente. En este mismo sentido se pronuncia la STS de 20 de noviembre de 2002 , que viene a señalar que «(...) lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».
La doctrina relativa al asunto suscitado ha sido resumida por la STS de 28 de septiembre de 2017 , en los siguientes términos: 'La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 , recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 7143) , de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 (RCL 1951, 811, 945) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores. Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero (RJ 1991 , 66) , 13 mayo y 3 junio (RJ 1991, 5127 ) y 18 junio 1991 (RJ 1991 , 5236) , 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.' En el caso resuelto en la referida sentencia unificadora en que el actor ostentaba un 10% del capital social e incluso había otorgado contrato de trabajo de alta dirección, se estimó la inexistencia de relación laboral habida cuenta de que el demandante 'actuaba con autonomía, iniciativa propia y plena responsabilidad en el ejercicio de los amplios poderes descritos en los 'hechos probados', 'sólo limitados por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que él también tomaba parte'; e incluso existiendo en el supuesto 'una dación de cuenta mensual sobre el cumplimiento de presupuestos, desviaciones respecto de los mismos y medidas correctoras', se estimó que esta circunstancia 'no es óbice para negar la existencia de dependencia', manteniendo 'la calificación mercantil de la relación en el caso de la limitación de la actuación del directivo-consejero 'por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía'.
CUARTO.- Proyectando la doctrina expuesta al caso de autos, debe concluirse que la relación que une a las partes es de naturaleza mercantil y no laboral, al no concurrir las notas propias de la ajeneidad y dependencia en la prestación de servicios que exige el artículo 1.1ET, siendo la relación que vincula a las partes estrictamente societaria derivada de condición de socia y del nombramiento y ejercicio del cargo de consejera delegada, desde el año 2014.
Así, y a la vista de las pruebas practicadas, no cabe concluir que en el presente caso hayan coexistido la dualidad de relaciones -laboral y societaria- sino, por el contrario, una confusión entre las funciones empresariales y la prestación de servicios. Así, la demandante ha ejercido el cargo de consejera delegada de la sociedad, tal y como se desprende del contenido de los Hechos Probados de la presente resolución, con amplias funciones de representación de la empresa, siendo expresamente nombrada por el Consejo de Administración del que formaba parte como responsable del departamento de compras, y además representante de la sociedad en la filial turca, con facultades para nombrar y revocar el poder otorgado al gerente de esa entidad. De la documental aportada por la empresa resulta que sus funciones excedían con creces de las labores propias del departamento de compras, estando en alta en el régimen general asimilado desde la fecha de su nombramiento como Consejera Delegada. Además, no estaba sujeta a horario, como declaró la trabajadora del Departamento de Compras 'auto gestionándose', y no solicitaba vacaciones. Así lo declaró la Directora de Recursos Humanos en el juicio. Sus retribuciones se fijaban por acuerdo del Consejo de Administración, del que formó parte de forma muy activa desde el 2014, como se aprecia en las Actas de las reuniones de este órgano social, hasta que fue cesada el 18 de septiembre de 2020.
Por ello puede concluirse que la relación entre las partes es de naturaleza mercantil, no siendo ajenas al demandante las pérdidas y ganancias de la actividad, y no concurriendo la nota de la dependencia del empresario. Estas notas se muestran ausentes en una doble dirección: hacia dentro, por la intensidad del vínculo mercantil derivado de la condición de socio y consejera delegada del actor; y hacia fuera, por la extensión de sus facultades como administradora de la filial Komvek y representante de la empresa en actos públicos.
A ello no obsta que el demandante, además del cargo de consejera administradora, haya prestado sus servicios de forma habitual, personal y directa en la empresa. A estos supuestos se refiere el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de junio de 1990 , excluyendo que concurra la nota de ajeneidad en aquellas situaciones que suelen darse en sociedades de pequeña dimensión económica o familiares, en las que su capital se encuentra distribuido entre un reducido número de socios y en las que su finalidad social no se halla limitada a la aportación de capital, sino que se extiende con un carácter económicamente predominante para la caracterización general de la relación a la aportación de trabajo o industria, aportación que, como tal, no es objeto de una retribución independiente, sino que constituye un título para el reparto igualitario de las ganancias sociales, constituyendo, por tanto, un elemento esencial del vínculo social, impidiendo la nota de ajeneidad en el trabajo prestado por los socios. En este sentido la aportación industrial o de trabajo suele traer su causa no en un intercambio por salario sino en el contrato de sociedad, en un régimen de cotitularidad y participación en medios, ganancias y pérdidas, colaboración, autoorganización y codecisión, excluyentes de la ajeneidad y la dependencia propias del trabajo asalariado ( STSJ Navarra de 29 de diciembre de 2006 ).
En fin, la actora, que también era partícipe aun minoritaria del capital social, forma parte de la familia de uno de los fundadores de la sociedad, del que recibió amplísimo apoderamiento en enero de 2009, llegando a ser nombrada Consejera Delegada, miembro del Consejo de Administración, hasta el 18 de septiembre de 202 en que fue cesada, si bien ya en agosto de 2020 había sido cesada en sus funciones ejecutivas en el área de compras que le habían sido encomendadas por el Consejo de Dirección. No consta apoderamiento limitado sino que el ejercicio efectivo por la actora de facultades de dirección y gestión de la compañía de modo ilimitado, únicamente sujeta a instrucción u orden del Consejo de Dirección del que formaba parte. No se acredita la rendición de cuentas u otro tipo de control, lo que revela la ausencia de cualquier nota de dependencia en su desempeño.
Tamp oco cabe calificar el vínculo como laboral por el hecho de que el demandante, percibiera una retribución mensual fija, toda vez en muchos casos este tipo de sociedades busca un legítimo beneficio que en la mayoría de las veces no se materializa en un reparto formal de beneficios, sino principalmente en una retribución fija y periódica que los mismos socios asignan en la atención al reparto de tareas que también ellos mismos disponen, a lo que se refiere la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de octubre de 1996 . En este mismo sentido se pronuncia la STSJ Castilla-La Mancha de 16 de octubre de 2003 , cuando señala que el hecho de que medie una retribución no desnaturaliza el vínculo, y no se muestra como nota esencial y decisiva en el caso de un contrato de trabajo, siendo una retribución derivada del desempeño de una actividad en el marco de coordenadas estrictamente societarias.
Por todo lo anterior, debe concluirse que, no apareciendo en el vínculo entre la demandante y la sociedad demandada las notas propias de la ajeneidad y dependencia en la prestación de servicios que exige el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadorespara afirmar la existencia de una verdadera relación laboral, debe estimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción, debo declarar y declaro no haber lugar a la demanda interpuesta por D. Florinda contra CARROCERÍAS FERQUI S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones formulados en su contra. indicando a las partes que el orden jurisdiccional competente para el conocimiento y resolución de la cuestiones planteadas es el orden jurisdiccional civil.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
