Sentencia Social Nº 1600/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1681/2015 S Sentencia nº 1600/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a ocho de junio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1600/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por CAIXABANK S.A., contra el auto de fecha 21 de noviembre
de 2,014 del Juzgado de lo Social 6 de Sevilla , en sus autos núm. 245/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª.
Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de Julio de 2.009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , en cuyo fallo se declaraba: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Pablo contra Cajasol y Caymasa debo declarar y declaro la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la entidad Caymasa a Cajasol, con los pronunciamientos inherentes, condenando a los demandadas a estar y pasar por esta declaración.'.



SEGUNDO.- El día 19 de abril de 2.012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirmaba la sentencia anterior.



TERCERO.- El día 26 de febrero de 2.013 el Tribunal Supremo dictó auto en el que se acordaba la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina.



CUARTO.- El día 23 de mayo de 2.013 la representación de D. Luis Pablo solicitó la ejecución de la sentencia y su incorporación a Caixabank S.A., con un nivel profesional VII, un salario de 3.214,85 euros mensuales y una antigüedad de 6 de Febrero de 2.002.



QUINTO.- En fecha 25 de julio de 2.013 se dicta auto por el Juzgado despachando ejecución, en el que se acuerda 'requerir a la ejecutada Cajasol (hoy Caixabank)) para que proceda a dar inmediato cumplimiento a la sentencia de 29/07/2009 confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19/04/2012 y reintegre al actor a su plantilla en las mismas condiciones y categoría que desempeñaba en la empresa cedente'

SEXTO.- El 5 de agosto de 2.013 la empresa Caixabank S.A. interpuso recurso de reposición contra el auto anterior, que tras su tramitación legal fue resuelto por auto de fecha 4 de abril de 2.014, desestimando la oposición a la ejecución.

SÉPTIMO.- El 22 de julio de 2.014 la Letrada de la Administración de Justicia, requiere al actor para que manifieste si la entidad bancaria ha cumplido, requerimiento que es contestado por escrito de 31 de julio de 2.014 informando de la falta de cumplimiento de la resolución, solicitando la adopción de las medidas coercitivas que se mencionan en el escrito al amparo del artículo 248 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

OCTAVO.- En fecha 2 de octubre de 2.014 se dictó auto por el Juzgado en el que se acordaba que 'No procede continuar la presente ejecución dado el carácter declarativo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones, sin perjuicio de derecho de la parte actora de interponer demanda de despido, citándose como fundamentos de lo motivado, el auto de fecha 29/09/13 dictado por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla , unido al escrito presentado por Caixabank en fecha 10/09/14'.

NOVENO.- Contra el referido auto interpuso recurso de reposición el ejecutante D. Luis Pablo , solicitando la nulidad del mismo y la adopción de las medidas necesarias para la ejecución establecida por auto firme de 25.07.2013, confirmado por auto de 4.04.2014, y en su virtud continúe la ejecución instada.

DÉCIMO.- En fecha 21 de noviembre de 2.014 se dictó auto por el Juzgado, en cuya parte dispositiva se acordaba estimar el recurso de reposición interpuesto por D. Luis Pablo , dejándolo sin efecto y declarando la nulidad del mismo, mandando seguir adelante la ejecución, remitiendo a una resolución aparte la adopción de las medidas solicitadas y el embargo de bienes de la ejecutada que solicitaba el ejecutante.

UNDÉCIMO.- La empresa Caixabank S.A. interpuso recurso de suplicación contra el referido auto que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la entidad Caixabank S.A., al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , alegando la vulneración por interpretación errónea de los artículos 239.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 517 y 521.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por encontrarnos ante un proceso en el que se ha ejercitado una acción meramente declarativa.

La cuestión referente a la ejecutividad de una sentencia en la que se ha declarado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de una empresa a otra, habiendo optado el actor por integrarse en la empresa principal, ha sido resuelto por las sentencias del Tribunal Supremo de 11 diciembre 2012 (RJ 201211274 ) y 3 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10690), en la que se declara que 'es reiterada jurisprudencia constitucional, como recuerda, entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 22/2009, de 26 enero (RTC 2009/22) que 'el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 86/2006, de 27 de marzo (RTC 2006, 86), F. 2)', añade que 'Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 285/2006, de 9 de octubre (RTC 2006, 285), F. 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2000, de 14 de marzo (RTC 2000, 73 ), F. 9).

Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional nº 312/2006, de 8 de noviembre (RTC 2006, 312 ), F. 4)'...

Reiterando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/2007, de 12 febrero (RTC 2007,37), que 'también hemos declarado que, desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , no puede aceptarse que sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 41/1993, de 8 de febrero (RTC 1993, 41), F. 2 ; y 18/2004, de 23 de febrero (RTC 2004, 18), F. 4)'.

2.- En concordancia con la citada jurisprudencia constitucional, el artículo 239.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social subraya lo excepcional de la declaración de inejecución dispone que 'Solamente puede decretarse la inejecución de una sentencia u otro título ejecutivo si, decidiéndose expresamente en resolución motivada, se fundamenta en una causa prevista en una norma legal y no interpretada restrictivamente ...' y para evitar los supuestos de posible vulneración de la tutela judicial efectiva concede el acceso al recurso, estableciendo expresamente que 'Contra el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto en que se deniegue el despacho e la ejecución procederá recurso de suplicación o de casación ordinario, en su caso'.

En este caso la sentencia no contiene un pronunciamiento meramente declarativo, sino de condena, por lo que habiendo ejercitado la opción por incorporarse en la plantilla de Caixabank S.A., tal elección es ejecutable por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, sin perjuicio que en dicha ejecución se debata el nivel salarial que pretende el actor, o la antigüedad en la empresa Caixabank S.A., sucesora de Cajasol S.A., sin olvidar que el salario y la categoría que le deben corresponder es el que deriva de la aplicación del convenio colectivo vigente en la empresa Caixabank S.A., pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 17 marzo 2015 (RJ 20151470), en la que se declara que 'De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.... la solución contraria «sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral». Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo «a igual trabajo, igual salario».'.

Por otra parte no hay que olvidar que la presente ejecución ya fue acordada por auto de fecha 25 de julio de 2.013, que fue confirmado por auto de fecha 4 de abril de 2.014, por lo que la actuación del Juzgado dictando posteriormente un auto el 2 de octubre de 2.014 dejando sin efecto la ejecución, sería contraria a la ejecutividad de las resoluciones judiciales firmes.

La inejecución de la sentencia sobre cesión ilegal la dejaría sin contenido, posibilitando supuestos de fraude procesal, como declara el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, todo ello entendido sin perjuicio del derecho de Caixabank S.A. a cesar al actor, si concurren los presupuestos fácticos que justifiquen esta decisión, mediante un despido objetivo que daría derecho a la indemnización correspondiente, siendo decisión del ejecutante incorporarse a Caixabank S.A. o mantener su relación laboral con Caymasa, asumiendo las consecuencias jurídicas de su decisión, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación del auto impugnado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CAIXABANK contra el auto de 21 de noviembre 2.014 , que confirmaba el auto de 2 de octubre de 2.014, dictados en la ejecución de la sentencia de fecha 29 de Julio de 2.009 del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , recaída en el procedimiento seguido en demanda de cesión ilegal a instancias de D. Luis Pablo contra las empresas CAJASOL y CAYMASA, y revocamos dicho auto declarando que la sentencia firme de la que dimana la presente ejecución debe ser ejecutada en sus propios términos, condenando a CAIXABANK S.A., como sucesora de CAJASOL a estar y pasar por la opción ejercida por D. Luis Pablo de integrase en dicha entidad bancaria, sin perjuicio de su derecho a oponerse en la ejecución de la sentencia al nivel profesional, antigüedad y al salario solicitado por éste, si no le corresponde conforme al previsto en el convenio colectivo aplicable a esta entidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1681-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 8 de junio de 2,016