Sentencia SOCIAL Nº 1600/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7390/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8034959
CR
Recurso de Suplicación: 7390/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 12 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1600/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo y Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 18 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº
744/2015 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad
Social y Albacons Moreno, S.L.U., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rosendo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa ALBACONS MORENO, S.L.U., debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 75% de su base reguladora de 1.886,50.- €. mensuales con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, con fecha de efectos de 1.4.2015, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Asepeyo al abono de la prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Rosendo , nacido el NUM000 .51, con D.N.I. nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de encofrador.

2º .- El actor el día 10.6.2010 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, permaneciendo en situación de I.T. desde dicho día hasta el 6.5.2011.

3º.- La empresa demandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Asepeyo, sin que conste que esté al descubierto en el abono de cotizaciones.

4º. - Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 6.9.2011 por la cual se resuelve que no procede declarar al actor afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por no reunir el requisito para ello, en base a las siguiente lesiones: 'Fractura vertebral L4 consolidada con pérdida de altura de un 30%. Lumbalgia derecha. Dislipemia. Obesidad. Trastorno adaptivo en tratamiento'. Impugnada dicha resolución, fue confirmada por sentencia de este Juzgado de 27.11.2013 y por la del T.S.J. de Cataluña de 25.11.2014.

5º. - En fecha 23.2.2015, presentó el actor solicitud de incapacidad permanente, siendo reconocido por el ICAM el día 1.4.2015 que emitió dictamen de las siguiente lesiones: 'Canal estrecho L4-S1. Fractura aplastamiento crónica L4 con aplastamiento de 1/3 de su cuerpo. Lesión radicular L5 derecha de carácter crónico, comportando degeneración axonal motora asociada'. Concluye el dictamen con presunción de IP para su trabajo habitual y contingencia determinante: accidente laboral.

6º. - En su base el INSS dictó resolución en fecha 20.4.2015, denegando la incapacidad permanente por no ser las lesiones constitutivas de aquella en ninguno de sus grados.

7º. - Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 15.6.2015.

8º. - El estado residual del actor es el siguiente: 'Canal estrecho L4-S1. Fractura aplastamiento crónica L4 con aplastamiento de 1/3 de su cuerpo. Lesión radicular L5 derecha de carácter crónico, comportando degeneración axonal motora asociada'.

9º. - La base reguladora de la incapacidad permanente total o absoluta asciende a 1.886,50.- Euros mensuales, siendo la fecha de efectos, en su caso, la de 1.4.2015, existiendo conformidad de las partes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Mutua Asepeyo, a las que se dio traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 744/2015 que, estimando en parte la demanda, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Encofrador, derivada de accidente de trabajo, recurren en suplicación tanto el trabajador como Mutua Asepeyo.

Los dos recursos pretenden la revisión de los Hechos Probados y la denuncia de la censura jurídica.

En el recurso interpuesto por el Sr. Rosendo se pide la revisión del Hecho Probado Quinto, para que en él se adicione el texto: 'A causa de dichas dolencias al actor se le viene administrando morfínicos como tratamiento farmacológico e infiltraciones peridurales..., habiendo sido tratado en unidad de dolor...y teniendo reconocido un grado de discapacidad del 48% desde el 05/03/2012..., agravado todo ello por un transtorno depresivo reactivo'.

En el que interpone la Mutua se propone modificar el Hecho Probado Octavo, para sustituir: '...Lesión radicular L5 derecha de carácter crónico, comportando degeneración axonal derecha asociada', por: '...sin afectación del muro posterior ni compromiso del canal raquídeo. Discopatía degenerativa L4-L5 con fisura anular y abombamiento discal global, sin hernias ni compromiso radicular valorable'.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo'. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

La modificación que propone el trabajador, al referirse únicamente al ordinal Quinto, donde consta el dictamen del ICAM, sin que se solicite revisión de las enfermedades que actualmente padece y que se reflejan en el ordinal Octavo de la sentencia, carece de relevancia para la resolución del recurso. Mientras que las propuestas para el ordinal Octavo por la Mutua, al no advertirse error manifiesto o evidente en la redacción que le otorgó el Magistrado en su sentencia por existir informes médicos contradictorios en los autos acerca de las dolencias cuya adición se postula, y teniendo en cuenta que la documental que se cita en el recurso ya fue valorada, junto con el resto de pruebas declaradas pertinentes, por el Juzgador de instancia en su sentencia, siguiendo la doctrina antes mencionada se acuerda rechazar la modificación del relato fáctico.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del trabajador se denuncia la infracción del artículo 137.5 del TRLGSS, por falta de aplicación, para solicitar la declaración en situación de incapacidad permanente Absoluta; y en el segundo motivo del de la Mutua, la infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 del TRLGSS, peticionando se declare que el demandante no se encuentra en el grado de incapacidad permanente Total en que le declara la sentencia.

Según el artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , - hoy artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

CUARTO.- Esta Sala, en numerosas sentencias como las dictadas en fecha 28 de julio de 2014 , 5 de octubre de 2016 , 4 de abril de 2017 , tiene declarado sobre la incapacidad permanente absoluta: 'deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ).

En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).



QUINTO.- En el caso de autos resulta que el trabajador padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Octavo: '... Canal estrecho L4-S1. Fractura aplastamiento crónica L4, con aplastamiento de 1/3 de su cuerpo. Lesión radicular L5 derecha de carácter crónico, comportando degeneración axonal motora asociada'. Siendo su profesión habitual la de Encofrador.

Con las patologías que padece es tributario del grado de incapacidad Total, pero no de la Absoluta, porque la lesión radicular de L5 le impide realizar las actividades o tareas habituales de su profesión habitual, que comporta deambulación y bipedestación prolongada y realización de esfuerzos físicos, también lumbares, que tiene contraindicadas médicamente a causa de las dolencias que padece, especialmente de la lesión radicular L5 derecha de carácter crónico; si bien, por el contrario, permanece en él una capacidad de trabajo residual para trabajos que no comporten esfuerzos físicos ni bipedestación o deambulación prolongadas.

Como todavía tiene una capacidad laboral residual para trabajos simples o livianos, como son los de que carácter sedentario, que aún puede llevar a cabo con los requerimientos de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador, se comparte el criterio adoptado por el Magistrado de instancia de declararle en situación de incapacidad permanente Total pero no Absoluta, por lo que procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto por Mutua ASEPEYO, en aplicación del principio del vencimiento que establece el artículo 235 de la L.R.J.S ., conlleva su condena en costas, que incluirá los honorarios del letrado de la parte contraria, que esta Sala fija en 500 euros. No así al Sr. Rosendo , por ser un trabajador.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por el Sr. Rosendo y MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 744/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Imponiendo a MUTUA ASEPEYO el pago de 500 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.