Sentencia SOCIAL Nº 1600/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1525/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01600/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2017 0000091

Equipo/usuario: EMG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001525 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000044 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Azucena

ABOGADO/A:JUAN FRANCISCO RAMOS LLEDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO DE SUPLICACIÓN 1525/18

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1600/19

En el Recurso de Suplicación número 1525/18, interpuesto por la representación legal de Azucena, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha veintitrés de abril de dos mil dieciocho, en los autos número 1 de Guadalajara, sobre Invalidez, siendo recurrido INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª. Azucena, en reclamación sobre incapacidad permanente derivada de contingencia común, y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones ejercitadas en la demanda'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

I.- La demandante Dª. Azucena, nacida el NUM000/1977, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, tiene como profesión habitual auxiliar administrativo.

La demandante ha prestado servicios para la empresa Manuel Agueda e hijos SL., desde el 19/10/2009 hasta el 1/9/2015, fecha esta última en que fue despedida, pasando a percibir la prestación por desempleo.

. Admitido por las partes y expediente administrativo.

II.- Que las tareas realizadas por la actora consistían en:

Conducía de Alovera a Argecilla diariamente.

Facturación y control de albaranes.

Archivo.

Gestión documental.

Nominas entregas y cálculo de horas.

Documentación con personal.

Atención telefónica.

. Certificado de empresa obrante en el expediente administrativo.

III.- Previamente la actora ha sido baja médica, por contingencia común y profesional derivada de accidente de trabajo, en varias ocasiones.

. Admitido por las partes.

IV.- Que el dictamen propuesta del EVI de 22/01/2015, referido al proceso de IT iniciado el 25/7/2013 por enfermedad común, determinaba sobre la demandante,

Cuadro clínico residual fibromialgia CA ductal infiltrante de mama derecha estadio T2N1 (3+/6), MO tratada con tumeroctomía, linfadenectomía axilar derecha, quimio y radioterapia.

Polineuropatía sensitiva de MII leve secundaria a quimiterapia, olialtrargias.

Y como limitaciones organicas y funcionales limitada para la deambulación prolongada.

Proponía la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no apreciar limitaciones para su profesión habitual.

El 22/01/2015 denegaba la prestación de Ip por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

. Expediente administrativo.

V.- El 30/6/2016 la actora presentaba instancia solicitando reconocimiento de incapacidad permanente, amparada en el convenio bilateral y convenio multilateral iberoamericano, que cumplimentaba en modelo normalizado.

. Expediente administrativo.

VI.- Que las Entidades Gestoras por resolución de 17/10/2016 resolvían denegar la prestación de IT por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

. Expediente administrativo.

VII.- La actora presenta el siguiente estado:

Cuadro clínico residual mialgia y miositis no especificado, fibromialgia, CA ductal infiltrante de mama derecha estadio T2N1M0 con tumeroctomía, linfadenectomía axilar derecha, quimio y radioterapia.

Polineuropatía sensitiva leve pierna izq por toxicidad paclitaxel osteoporosis lumbar. Hernia discal L4-L5-S1, sin repercusión neurológica.

Limitaciones fibromialgia limitaba a la actora para manejo de grandes cargas de pesos.

Por la medicación manejo de maquinaria pesada y en general actividades de riesgo.

Elevación de cuerpos y cargas por encima del hombro.

La actora sigue tratamiento en la unidad del dolor del Hospital de Guadalajara.

. Valoración conjunta documental médica obrante en el expediente administrativo inclusive dictamen propuesta e informe médico de invalidez, documental de la parte demandante y pericial de parte.

VIII.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora ascendería a 1.411,40 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta o para la total y con fecha de efectos desde que haya dejado de percibir la prestación o subsidio por desempleo, en otro caso, desde la fecha de esta sentencia.

Para la incapacidad permanente parcial el total de 41.365,44 euros (1.723,56 euros x 24 meses).

. Expediente administrativo.

IX.- La demandante tiene reconocido grado de discapacidad del 68%, de tipo física.

. Expediente administrativo.

X.- La demandante ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de 20/12/2016 de las Entidades Gestoras.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación de los hechos probados, de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo de recurso.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación.

En el presente caso, el Juez de instancia ha valorado la totalidad de los elementos probatorios aportados a las actuaciones, no solo las conclusiones del dictamen propuesta del EVI de 07/09/2016 y de los abundantes informes médico procedentes de la sanidad pública, sino también el informe médico pericial de fecha 10/02/2018, aportado por la demandante; y a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos informes médicos que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, ha de estarse, frente a la pretensión de la parte recurrente de recoger en el relato fáctico exclusivamente las conclusiones de su informe pericial, por lo que el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 194 de la LGSS/2015, entender la trabajadora recurrente que, dado el estado actual de sus dolencias, estaría afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común; aunque en el suplico de su escrito de recurso mantiene su solicitud inicial de la demanda de reconocimiento subsidiario de una incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, de profesión habitual auxiliar administrativa, con las funciones que se detallan en el hecho probado segundo, padece como dolencias más significativas, cuadro clínico residual mialgia y miositis no especificado;

Fibromialgia; CA ductal infiltrante de mama derecha estadio T2N1M0 con tumeroctomía, linfadenectomía axilar derecha, quimio y radioterapia. Polineuropatía sensitiva leve pierna izquierda por toxicidad paclitaxel osteoporosis lumbar. Hernia discal L4-L5-S1, sin repercusión neurológica. La actora sigue tratamiento en la unidad del dolor del Hospital de Guadalajara.

La trabajadora tiene presenta limitaciones funcionales para el manejo de grandes cargas de pesos y la elevación de cuerpos y cargas por encima del hombro, por la fibromialgia; así como la conducción de maquinaria pesada y en general, la realización de actividades de riesgo, por los efectos secundarios de la medicación que se le administra.

El art. 194.5 de la LGSS/2015 define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989, 14 de febrero y 7 de marzo de 1989).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988, 21/10/1988, 07/11/1988, 09/03/1989, 17/03/1999, 13/06/1999, 27/07/1989, 23/02/1990, 27/02/1990 y 14/06/1990, entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS/2015, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012, rec. 3256/11 y 2900/11).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Como se desprende de lo expuesto puede concluirse que la trabajadora, en el estado actual de evolución de sus dolencias, no está inhabilitada para la realización de cualquier actividad laboral; pero tampoco resulta incapacitada para afrontar las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni tales dolencias le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, pues las tareas habituales de su profesión de auxiliar administrativa, están exentas de la realización de esfuerzos físicos, tratándose de un trabajo esencialmente sedentario, con funciones propias de gestión documental.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Azucena contra sentencia de 23 de abril de 2018, dictada en el proceso 44/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1525 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.