Sentencia SOCIAL Nº 1600/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180007471
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 880/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 595/2018
Recurrente: Rosa
Representante: MIGUEL RIVERA FERNANDEZ
Recurrido: RESIDENCIA DE GRAVEMENTE AFECTADOS ASPROMANIS LA MILAGROSA
Representante:VICTOR JESUS RAMOS MUÑOZ DE TORO
Sentencia Nº 1600/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a siete de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 2 de diciembre
de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Rosa , dirigida técnicamente por el letrado don
Miguel Rivera Fernández, y como recurrida ASOCIACIÓN MALAGUEÑA A FAVOR DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD INTELECTUAL (RGA ASPROMANIS 'LA MILAGROSA'), dirigida técnicamente por el letrado don
Víctor J. Ramos Muñoz de Toro.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 14 de junio de 2018 doña Rosa presentó demanda contra Asociación Malagueña a favor de las personas con discapacidad intelectual (RGA Aspromanis 'La Milagrosa'), en la que suplicaba la improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 595-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 25 de junio de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras varias suspensiones, el 26 de noviembre de 2019.



TERCERO: El 2 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- Doña Rosa (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para Asociación Malagueña a favor de las personas con discapacidad intelectual (RGA, Aspromanis La Milagrosa) (CIF G- 29027117) desde el 1 de agosto de 2002, a jornada completa, con la categoría profesional de cuidadora y percibiendo un salario diario de 46,97 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- La actora prestaba servicios en el turno de noche. En marzo y abril de 2018 prestó servicios las noches del 6, 7, 10, 11, 12, 15, 16, 20, 21, 24, 25 y 26 de marzo de 2018, y del 3, 7, 8, 9, 10 12, 17, 18 y 20 en el horario obrante en los folios 390 y 391, cuyo contenido se da por reproducido.

III.- Aspromanis es una asociación declarada de utilidad pública desde el 20 de febrero de 1970.

IV.- La residencia de Aspromanis-La Milagrosa atiende a cuarenta y seis personas con discapacidad intelectual, siendo el grado de discapacidad medio del 86%. Dichas personas presentan un funcionamiento intelectual situado en el rango de retraso mental severo, con limitaciones significativas en la conducta adaptativa, requiriendo apoyos de tipo generalizado en las habilidades necesarias para un adecuado desenvolvimiento.

V.- Los días 24, 25 y 26 de marzo de 2018 y 3, 4, 7, 8, 12 y 17 de abril de 2018 doña Rosa bloqueó la puerta de emergencia situada junto al ala norte utilizando un cinturón de sujeción abdominal que colocó alrededor del mecanismo de apertura de la puerta.

VI.- El 24 de marzo de 2018, a las 21:29 horas, doña Rosa preparó la cama de una habitación de la residencia, a las 23:39 horas se acostó, al menos hasta las 23,46, y entre las 5:32 y las 5:34 del 25 de marzo de 2018 se levantó y recogió la cama.

VII.- El 26 de marzo de 2018, a las 21:07 horas, un interno se levantó de su cama y se marchó de la habitación, preparando a las 21:18 horas doña Rosa la cama de al lado, en la que se acostó a las 23:51 horas, y al menos hasta las 23:53 horas. A las 6:33 horas del día 27 de marzo de 2018 la actora se levantó y recogió la cama.

VIII.- Los días 26 de marzo (de 6:54 a 7:00 horas), 4 de abril (de 6:42 a 6:52 horas) y 9 de abril de 2018 (de6:44 a 6:45 horas) doña Rosa se fumó un cigarro en el espacio que hay tras abrir la puerta norte. Durante dicho período de tiempo, los días 4 y 9 de abril de 2018 un interno y dos, respectivamente, acudieron a los aseos que están ubicados al lado de la referida puerta.

IX.- El 8 de abril de 2018 doña Rosa , junto con una compañera, comenzó a comer sobre las 22:33 horas y al menos hasta las 22:35 horas y finalizando a las 23:00 horas y el 9 de abril comenzó a cenar sobre las 22:20 horas, continuando al menos hasta las 22:22 horas y a las 22:51 horas, terminado a las 23:29 horas.

X.- El 7 de abril de 2018, sobre las 21:17 horas, doña Rosa despertó a un interno ( Julio .) sentado en una butaca con varias patadas en la pierna.

XI.- El 8 de abril de 2018, La 7:33 horas, doña Rosa dio una patada en la pierna a un interno ( Luis .) que estaba sentado y después le cambió un pañal mientras el interno permanecía de pie.

XII.- El 10 de abril de 2018, a las 22:11 horas, doña Rosa y otra compañera sentaron a un interno ( Obdulio .) en un sillón echándole hacia atrás con fuerza.

XIII.- El 12 de abril de 2018, sobre las 21:27 horas, doña Rosa se acercó a un interno ( Julio .) que estaba dormido en un sillón, de forma brusca le descruzó las piernas con una mano y le dio varios manotazos en la parte alta de la espalda (a la altura del hombro) para que se despertara y, al no suceder esto, en dos ocasiones cogió el cuello del pijama del enfermo con tal fuerza que movió el cuello y la cabeza de aquél para dejar luego caer sin control la cabeza del interno en el sillón, golpeándose éste la cabeza con el respaldo del sillón. Al seguir durmiendo el interno, doña Rosa empujó el respaldo del sillón hacia delante y en dirección al suelo, cayendo el interno al suelo, momento en que éste se despertó y se puso de pie siendo conducido por la actora a otro lugar agarrando ésta en una de sus manos la parte de atrás del pijama del interno.

XIV.- El 17 de abril de 2018, sobre las 21:15 horas, doña Rosa , mientras hablaba por el teléfono móvil, levantó a un interno del sillón dándole unos manotazos en la parte trasera de la cabeza y empujándole con las manos en esa zona, conduciendo después al interno tirándole del pijama.

XV.- El 17 de abril de 2018, a las 21:27 horas, doña Rosa propinó a un interno ( Luis .) un puntapié.

XVI.- En comunicación escrita datada el 2 de mayo de 2018 Asociación Malagueña a favor de las personas con discapacidad (RGA Aspromanis La Milagrosa) y con efectos de 3 de mayo de 2018 (fecha de la notificación), la empresa finalizó la relación laboral con la trabajadora mediante la entrega de la carta que obra en los folios 6 a 8, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

XVII.- Los usuarios de la residencia padecen discapacidad intelectual, siendo el grado de discapacidad medio del 86%, y presentan un funcionamiento intelectual situado en el rango de retraso mental severo, con limitaciones significativas en la conducta adaptativa, no siendo capaces de discriminar entre el bien y el mal, tomando como adecuadas las prácticas profesionales y el trato proporcionado por quienes les asisten, no siendo capaces de identificar y denunciar una situación de malos tratos. Además presentan severas limitaciones en la comunicación tanto a nivel comprensivo como expresivo.

XVIII.- El interno Julio . tiene un grado de discapacidad del 96%, con severas limitaciones en la comunicación, no teniendo adquirido el lenguaje verbal. El interno Luis . tiene un grado de discapacidad del 91%, graves problemas de salud física, relevante agitación motriz al realizar los desplazamientos, con importante riesgo de caídas, severas limitaciones en la comunicación, no teniendo adquirido el lenguaje verbal. El interno Obdulio . tiene un grado de discapacidad del 100%, sufriendo importantes crisis epilépticas.

XIX.- En el turno de noche no hay coordinadora ni vigilante.

XX.- El día 3 de mayo de 2018 la actora estaba en situación de incapacidad temporal.

XXI.- A raíz de las grabaciones efectuadas, han sido despedidos varios trabajadores, se han incoado Diligencias Previas nº 1047/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, en el seno del cual se impuso a la actora una medida cautelar de alejamiento respecto de Obdulio . el 24 de abril de 2018. El 2 de 2019 se dictó auto de Procedimiento Abreviado contra ocho trabajadores, entre los que se encuentra la actora (folios 162, 163 y 272 a 279).

XXII.- Se da por reproducido el auto de 12 de noviembre de 2019 de este Juzgado, cuyo contenido se da por reproducido.

XXIII.- Doña Rosa no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

XXIV.- El 24 de mayo de 2018 la trabajadora presentó papeleta de conciliación y el 14 de junio de 2018 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

XXV.- El 14 de junio de 2018, a las 16:19 horas, se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.



QUINTO: El 11 de diciembre de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la asociación demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 29 de julio de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante fue despedida disciplinariamente. En la demanda se impugnó ese despido solicitando su declaración de improcedencia con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda, declarando el despido procedente. En el recurso de suplicación la demandante reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que la sentencia recurrida no sea pronunciado acerca de la impugnación formulada en el acto del juicio acerca de la intervención como testigo de doña Azucena , directora de la residencia, y no debió haberse admitido su declaración como testigo. Igualmente, denuncia infracción del artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que la prueba videográfica practicada en el acto del juicio fue obtenida violando los derechos fundamentales de la demandante, al no haberse informado a los trabajadores y a sus representantes de la colocación de las cámaras de grabación, no haberse colocado carteles anunciadores de las cámaras, haberse situado las cámaras de manera indiscriminada, haberse utilizado durante un largo período de tempo, no existir proporcionalidad ni sospechas fundadas de actuaciones ilegales por parte de los trabajadores y, por, ultimo, al haberse manipulado las grabaciones aportadas. En definitiva solicita la inadmisión de las pruebas de testigos de doña Azucena , de grabación videográfica y prueba de detective acerca de su contenido, interesando la devolución de los actos al Juzgado al objeto de que dicte nueva sentencia sin tener en cuenta los indicados medios de prueba.

Asociación Malagueña a favor de las personas con discapacidad intelectual impugna los motivos de suplicación alegando, por un lado, que en el proceso laboral no existe tacha de testigos; y, por otro, que la admisión de la prueba videográfica fue extensamente razonada en el auto del Juzgado de 12 de noviembre de 2019, remitiéndose a los razonamientos de la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2018 -recurso 1878/2017-.

La sentencia recurrida, en su tercer fundamento de derecho, analiza las distintas conductas imputadas a la demandante, y declara probadas algunas de ellas con base en la declaración testifical de doña Azucena , la prueba videográfica y la prueba de detective, y considera probadas algunas de esas conductas imputadas, razón por la cual declara la procedencia del despido.



TERCERO: Para resolver el primero de los motivos de suplicación la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El 6 de noviembre de 2019, fecha en la que inicialmente había sido señalado el juicio, la representación procesal de la asociación demandada propuso, entre otras, la prueba testifical de doña Azucena , directora de Residencia 'La Milagrosa', en la que prestaba servicios la demandante. Ante dicha solicitud de pruebas, el juicio fue suspendido.

2.- El 12 de noviembre de 2019 el Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva decía así: .

3.- El 15 de noviembre de 2019 la representación procesal de doña Rosa formuló recurso de reposición frente al auto de 12 de noviembre de 2019 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó solicitando, entre otras cuestiones, se dejase sin efecto la intervención en el procedimiento de doña Azucena como testigo.

4.- El 26 de noviembre de 2019, al inicio del juicio, la Magistrada desestimó oralmente el recurso de reposición formulado por la representación procesal de la demandante el 15 de noviembre de 2019 frente al auto de 12 de noviembre de 2019, desestimándose el mismo y dando por reproducida la doctrina jurisprudencial y los razonamientos jurídicos y fácticos contenidos en el auto recurrido.

Así que, es verdad, que al resolver el recurso de reposición la Magistrada no resolvió de manera explícita el recurso de reposición formulado por la representación procesal de la demandante frente a la intervención en juicio, en calidad de testigo, de doña Azucena , con lo que implícitamente debe entenderse que su intervención en el acto del juicio lo fue en calidad de testigo.

Esta persona era directora de Residencia 'La Milagrosa', en la que la demandante prestaba sus servicios, residencia de la que es titular la asociación demandada y, además firmó la carta de despido de la demandante.

Ello debería haber sido suficiente para que su llamada a juicio hubiese sido dentro del interrogatorio de parte como complemento del interrogatorio del representante legal de dicha asociación, prueba que se llevó a cabo en el acto del juicio. Y ello, de conformidad con lo prevenido en el artículo 91.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone lo siguiente: .

Ahora bien, el hecho de que la Magistrada no hiciera caso a la prevención contenida en el artículo 91.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es suficiente, por sí solo, para declarar la nulidad del juicio. Para ello habría sido necesario que esa decisión hubiese colocado a la demandante en situación de indefensión.

Y esa situación no se ha producido ya que, por un lado, ninguno de los hechos imputados a la demandante y que la sentencia ha declarado probados se ha basado en la prueba testifical de doña Azucena , tal y como se demuestra con la lectura del tercer fundamento de derecho de la misma, y, por otro, la hipotética intervención de doña Azucena dentro del interrogatorio de parte de la asociación demandada no habría privado a la Magistrada de considerar probados los hechos imputados a la demandante en base a su declaración en tal concepto, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en realidad, debió haber sido formulado al amparo del apartado a) de ese precepto legal-.



CUARTO: La sentencia recurrida ha dado por reproducido el auto de 12 de noviembre de 2019. En ese auto se razona de forma exhaustiva por qué se admitieron las pruebas videográfica y de detective propuestas por la asociación demandada, citando de manera detallada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y transcribiendo parte de la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2018; y se concluye que habiendo quedado probado que desde octubre de 2017 la dirección de la residencia venía recibiendo quejas de familiares de los internos, que la demandante estuvo presente en la reunión celebrada en febrero de 2018 en la que la directora anunció que si para averiguar lo que estaba ocurriendo había que poner cámaras lo haría, el alto nivel de discapacidad física de los internos y la inexistencia de coordinador o vigilante durante el turno de noche, fue razonable y proporcional el uso de las videocámaras.

La Sala comparte plenamente el razonamiento del auto de 12 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga que se ha dado por reproducido en el hecho probado vigésimo segundo de la misma.

Ese auto, además, hace suya la doctrina sentada por la Sala al declarar la nulidad de diversas sentencias de distintos Juzgados de lo Social de Málaga que, en procedimientos de despido seguidos por demanda de compañeros de la demandantes, habían denegado la práctica de dicha prueba videográfica.

Frente a lo que se razona en el motivo del recurso, la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2019 (Asunto López Ribalda y otros II), ha procedido a modular y modificar su anterior criterio y con ello a dictaminar que no es imprescindible la información a los trabajadores o a sus representantes de la instalación de las cámaras de videovigilancia ni colocar distintivos o carteles anunciadores de su colocación. Por otro lado, no existe dato alguno del que poder deducir la colocación indiscriminada de dichas cámaras ni que la vigilancia a través de ellas se haya prolongado durante un largo período de tiempo, ni que las grabaciones llevadas a cabo hayan sido manipuladas.

A ello debe añadirse que los artículos 49 de la Constitución, 1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación, 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006, y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008, aprobada por la Comunidad Europea en la Decisión 2010/48, del Consejo, de 26 de septiembre de 2009, el Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establecen una protección reforzada de los derechos de los discapacitados que, en un caso como el enjuiciado, hace más razonable y proporcional, si cabe, el uso de las cámaras de videovigilancia para conocer el trato que recibían dentro de la residencia 'La Milagrosa'.

En conclusión, la sentencia recurrida, al admitir la prueba de videograbación y la prueba de detective basada en ella, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en realidad, debería haber sido formulado al amparo del apartado a) de ese precepto legal-.

Los anteriores razonamientos suponen la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rosa y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 2 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento 595-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'