Sentencia SOCIAL Nº 1600/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3074/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1600/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3074/21, interpuesto por D.ª Andreacontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 27 de septiembre de 2021, en Autos núm. 565/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.ª Andrea en reclamación de materias laborales individuales, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27de septiembre de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Andrea frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES se absuelve al demandado de las pretensiones esgrimidas en demanda.

Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de suplicación que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª. Andrea, mayor de edad vecina de Linares (Jaén), con DNI num NUM000, ha prestado servicio por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Linares en el periodo 22 de agosto de 2019 a 21 de febrero de 2020, con la categoría de empleado administrativo, a través de un contrato temporal de obra o servicio determinado de 'interés social/fomento de empleo agrario', percibiendo un salario bruto de 1.050,00 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La contratación se realiza al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).

El 5 de julio de 2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016; 'Artículo 1 .- Ámbito funcional. El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones. Artículo 2.- Ámbito personal. El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otra administraciones 2016. Artículo 3.- Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido. Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP.' Los salarios se concretan en Anexo según grupo.

En fecha 28-12-18 y 25-1-19 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares se trató la retribución de estos trabajadores, alcanzándose acuerdo por unanimidad tanto de la comisión negociadora como de la parte política.

TERCERO.- Que el artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

Conforme a 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad', Extracto del contrato del actor en la INICIATIVA ICL, del SAE, la actora ha desarrollado las funciones de administrativo, concretamente, y según cuaderno de seguimiento elaborado por los tutores de la actora D. Aquilino y Dª. Carmen, ha realizado las siguientes tareas, entre otras:

Recepcionar y procesar documentos

Manejar aplicaciones informáticas

Clasificar registrar y archivar documentos

Realizar otras tareas afines

Fotocopiar y organizar documentos

Elaboración de Excel de facturación.

Elaboración del control de asistencia.

Elaboración de documentos contables.

Organización de fondos de centro de documentación El Pósito.

Archivar y organizar prensa digital.

Elaboración del registro de proveedores

Recopilación de datos vía telefónica.

Elaboración de tabla comparativa de presupuestos.

Cierre de facturación anual.

Completar documentos de fondos de biblioteca.

Digitalización de documentos

Consta en autos, hoja de tareas semanales del actor, en la que se indican las tareas llevadas a efecto en cada una de las semanas a que dicha hoja se refiere, con conformidad del Ayuntamiento y firma de los tutores.

CUARTO.- La actora reclama las diferencias salariales entre lo percibido y lo que corresponde a un agente de desarrollo turístico, según anexo I unido a la demandad que se da por reproducido a efectos probatorios.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.ª Andrea, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis en reclamación de diferencias salariales por los conceptos y períodos en la misma especificados, se alza el demandante en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un solo motivo por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la actora recurrente, infracción del art. 14 CE, del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, apartado Derechos Económicos II.1 art. 39 ET así como de la doctrina de suplicación a que refiere y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, si bien, a través de la documental aportada por la demandada, se acreditó que las funciones realizada por la recurrente no equivalían a las de 'agente de desarrollo turístico' que sin embargo no constan en autos, siendo las realmente desempeñadas las que se recogen en el 'cuaderno de seguimiento individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad, sin embargo fue contratada según cláusula adicional Undécima de su contrato para 'realizar tareas de agente de desarrollo turístico' por lo que debe operar el precepto estatutario denunciado como infringido, por ser en todo caso las desempeñadas, de categoría inferior sin que tampoco se pueda amparar como concluye, que a los trabajadores contratados a través de programas de fomento de empleo, se les excluya de manera expresa de los convenios colectivos que se les aplica a sus propios compañeros de trabajo y en particular, de las retribuciones aprobadas por plantilla presupuestaria por el mismo hecho.

La recurrida en su impugnación por su parte, aduce en síntesis, que el recurrente realizó en el ámbito de sus actividades conforme a su contrato específico y a sus circunstancias concretas, las funciones que se encuentran detalladas en el cuaderno de seguimiento elaborado semanalmente por su tutor, tratándose de actividades y funciones distintas por lo que no resulta de aplicación la jurisprudencia invocada de contrario.

Y de la jurisprudencia al respecto, se hace eco efectivamente entre otras SSTS 22.5.2020 y en particular de sus Sentencias de Pleno de 6 de mayo de 2019 ( rcuds. 608/2018 y 445/2017) en las que razonaba: 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, si el Ayuntamiento demandado no puede ampararse en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma porque la misma carece de competencia para regular las relaciones laborales, menos puede ampararse en una norma convencional ad hoc y con idéntica finalidad como habría sido el caso del Convenio Colectivo a que se hace referencia en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:De igual manera ciertamente, conforme ya previene el art. 15.6 ET y reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales en principio y con carácter general tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Así entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud. 2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: 'Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada.

La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 - rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-).

La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones:

'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'

También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos:

'(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

...

En el mismo sentido el art. 15.6 ET, señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato.

En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros.

Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE'.

Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020 entre otras, recordando que 'Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.

- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Y en la meritada STS 7.11.2019, recuerda que '... con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Dicho lo anterior, se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia y se reitera en su fundamentación jurídica, que conforme al 'Cuaderno de seguimiento individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad', la actora ahora recurrente, ha desarrollado las funciones que se refieren en su ordinal tercero, que se corresponden con las de un administrativo como reconoce incluso la propia recurrente.

Sucede que sin embargo, como la misma aduce, fue contratada para realizar funciones de 'agente de desarrollo turístico' y debió en consecuencia haber sido retribuida conforme a las previsiones al respecto en el convenio de aplicación para dicha categoría en virtud de lo dispuesto en el art. 39.3ET al encontrarnos por tanto, ante supuesto de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantendrá la retribución de origen.

Sin embargo, además de que tal circunstancia no se recoge en el relato de probados, en cuyo hecho probado primero se refleja por el contrario, que ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento demandado con la categoría de empleado administrativo y cuya revisión no se ha interesado. Se conviene incluso por la recurrente como se dejó señalado al principio, que las tareas que se le reconocen como realizadas en el hecho probado tercero, se corresponderían igualmente con dicha categoría de administrativo desconociéndose por el contrario las que hubieran correspondido al 'agente de desarrollo turístico.

Circunstancias las expuestas que a juicio de esta Sala, determinan que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, incluido el art. 39.3ET pues en cualquier caso, no estaríamos ante funciones ni retribuciones acordes con la categoría convenida de mutuo acuerdo por las partes, funciones que luego se ven alteradas unilateralmente por la empleadora asignándose otras correspondientes a categoría inferior, siendo que conforme art. 1256 C.Civil efectivamente la validez y el cumplimiento de los contratos, no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Sino ante supuesto en que ha sido contratado como se ha señalado, como administrativo, al efecto se consigna en su cláusula primera 'grupo profesional de empleados administrativos, para prestar servicios como 'empleados administrativos sin tareas de atención al...', habiendo realizado siempre funciones acordes con dicha categoría, por lo que por más que luego en la cláusula adicional Undécima del contrato se recogiera 'realizar tareas de agente de desarrollo turístico', sabido es también que conforme art. 1281 C. Civil, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas. Y para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Lo expuesto comporta como se avanzó, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D.ª Andrea contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 27de septiembre de 2021, en Autos núm. 565/20, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3074/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3074/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'