Sentencia Social Nº 1601/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0003709

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001820 /2015GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 937/2014

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Landelino

ABOGADO/A:PATRICIA DOMINGUEZ BARJA

PROCURADOR:JOSE AMENEDO MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE)

ABOGADO/A:MIGUEL DIEGUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1820/2015, formalizado por la Letrada Dª PATRICIA DOMÍNGUEZ BARJA, en nombre y representación de D. Landelino , contra la sentencia número 21/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 937/2014, seguidos a instancia de D. Landelino frente al CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Landelino presentó demanda contra el CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor D. Landelino , ha venido prestando servicios para el demandado AYUNTAMIENTO DE O CARBALLIÑO, sin solución de continuidad desde el 01/09/1989, como arquitecto y percibiendo una remuneración de 3.600 euros mensuales./ Dichos servicios se vinieron desarrollando al amparo de sucesivos convenios suscritos entre el Ayuntamiento de O Carballiño y el Colegio de Arquitectos de Galicia, en virtud de contratos de prestación de servicios./ SEGUNDO.- El actor presta sus servicios en las dependencias del Concello demandado. Acude diariamente a dichas dependencias en un horario similar al resto de funcionarios y trabajadores del mismo. Todos los medios materiales para la prestación de sus servicios pertenecen al Concello./ Las vacaciones anuales las disfruta en coordinación con la concejalía de que depende y con las demás trabajadoras./ Recibe órdenes e instrucciones del alcalde o del concelleiro correspondientes./ Sus funciones consisten en : redacción de informes y proyectos urbanísticos, informes de licencia de obras, urbanísticas, denuncias, certificaciones, valoraciones etc./ TERCERO.- Se agotó la vía previa administrativa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Landelino , contra el AYUNTAMIENTO DE O CARBALLÑO, debo declarar y declaro que la relación mantenida entre las partes es de carácter laboral indefinido, con una antigüedad del 1-9-1989 como arquitecto, con las condiciones establecidas en la clasificación profesional del Convenio Colectivo y, en consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Landelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día diecisiete de marzo de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la relación entre las partes es de carácter laboral indefinido, con una antigüedad de 1989 como arquitecto y con las condiciones establecidas en la clasificación profesional del convenio colectivo.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero al que pretende adicionar lo siguiente: ...y percibiendo en la actualidad remuneración de 3.600 euros mensuales desde el mes de octubre de 2012, con anterioridad vino percibiendo desde octubre de 2010 la cantidad de 3.636 euros mensuales hasta el 30 de junio de 2010 y la cantidad de 3.708 euros mensuales desde agosto de 2010.

La revisión peticionada tiene cobijo en la documental obrante en los autos, documental n° 1 de la prueba documental aportada por el recurrente, y se trata de los justificantes bancarios de ingreso o trasferencias recibidas por el actor del período de febrero de 2010 a agosto de 2012.

Y la revisión prospera porque asi consta en autos en la documental que cita.

SEGUNDO:Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea y aplicación del artículo 3.1.c), del art. 3.3 y del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 9.3 de la Constitución , del artículo 2.3 del Código Civil , así como de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, así como del artículo 1.8 del Convenio colectivo para el personal laboral de la administración local do Carballiño.

Alegando el derecho a que se respeten los derechos adquiridos y que su salario es mas favorable que el del convenio colectivo y por ello condicion mas beneficiosa que debe ser respetada; asi como la irretroactividad de las normas sancionadoras ( artículo 9.1 de la Constitución ) y por ello del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio.

La denuncia no se admite el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores denunciado dispone que...Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a)Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b)Por los convenios colectivos.

Y en el caso de autos y tal y como mantiene la sentencia recurrida la relación laboral existente entre las partes debe regirse por lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

Es cierto que el salario de 3600 € lo venia percibiendo desde el mes de octubre de 2012, y cuyo abono pretende que siga manteniéndose por ser constitutivo de condición mas beneficiosa y derecho adquirido, porque así lo recoge el convenio colectivo que en su artículo 1.8 dispone que se mantendrán a titulo personal las condiciones que superen el convenio y estén reconocidas con anterioridad a este, respetando en todo caso los principio de condiciones mas beneficiosas.

Pero la pretensión no se admite porque el Tribunal Supremo en sentencia de 5-6-2012, y respecto a la existencia de una condición más beneficiosa, se remite a la doctrina reiterada de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 12 de julio de 2011 -Rec. 4568/2010 ) - (y SSTS. de 21/11/2006 (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 entre otras) conforme a la cual: 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.'

En el supuesto debatido no concurren las características propias de la condición más beneficiosa, no existe ni se constata esa voluntad inequívoca de la empresa de mantener estable y permanentemente la condición (salario) y ello porque el actor venia desarrollando su trabajo al amparo de los sucesivos convenios sucritos entre el Ayuntamiento de Carballiño y el Colegio de Arquitectos de Galicia.

Y no puede el actor, por un lado, pretender que ha ostentado una relación laboral indefinida con el ayuntamiento y, por otro, que declarada dicha relación, no se le aplique la regulación prevista en la normativa aplicable para la misma. Y por lo mismo, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, la aplicación imperativa de la DA 1ª Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas urgentes para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que señala: 'Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. A tal fin los citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.

En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las Leves presupuestarias'.

En similar sentido lo mantiene el TSJ de Madrid en sentencia de 18-11-2013 al decir que... Mantener como salario la retribución fijada en un contrato administrativo que ha sido declarado como celebrado en fraude de ley, resultaría manifiestamente contrario al principio de igualdad, al principio de legalidad presupuestaria al que está sujeta la Administración Pública y a la doctrina jurisprudencial de los 'propios actos'. Así, la vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución , sería manifiesta desde el momento en el que no se advierte razón ni justificación alguna para que una persona que no ha accedido a la condición de empleado público superando un proceso selectivo basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, pueda obtener una retribución superior en más de un 100% a la percibida por un empleado público que ha alcanzado su condición de personal laboral de la Administración en aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y que ostenta la misma categoría laboral y antigüedad que correspondería a la demandante. ...Y por ello el demandante no puede pretender, sin ir contra sus propios actos, que se declare la existencia de una relación laboral indefinida con el Ayuntamiento y su inclusión en el Convenio Colectivo de aplicación, con reconocimiento de los derechos inherentes a la condición de personal laboral indefinido, y que, al mismo tiempo, se le mantenga como salario la retribución que percibía en virtud de los contratos administrativos que ella misma considera fraudulentos.

Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 ... está claro que los «efectos propios» de la relación de la actora con CHN -desde el principio- no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de « espigueo» entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia (entre las recientes, SSTS 14/07/06 -rcud 196/05 -; 07/12/06 -rco 122/05 -; 14/02/07 -rcud 196/05-, de Sala General ; 13/06/07 -rco 129/06 -; y 04/06/08 -rcud 1771/07 -).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino contra la sentencia de fecha 21-1- 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en el Procedimiento nº 937-2014 sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.