Sentencia SOCIAL Nº 1601/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012700
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 989/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 939/2016
Recurrente: AVIAPARTNER MALAGA HANDLING, S.A. (AGP)
Representante: OSCAR ENCINAS CARPIZO
Recurrido: Luis Manuel COMO PRESIDENTE DEL COMITE DE EMPRESA DE AVIAPARTNER y
COMISIONES OBRERAS
Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ
Sentencia número 1601/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 2 de octubre de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente AVIAPARTNER MALAGA HANDLING, S.A., representada y
dirigida técnicamente por el letrado don Óscar Encinas Carpizo; y como partes recurridas CONFEDERACIÓN
SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS EN ANDALUCÍA, por el letrado don Jesús Ruiz González, y EL
COMITÉ DE EMPRESA de aquélla.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de octubre de 2016, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en Andalucía presentó demanda contra Aviapartner Málaga Handling. S.A., en la que suplicaba que se declarase el derecho de los trabajadores de la empresa se les abonase el complemento de incapacidad temporal tal como lo venían percibiendo antes de la subrogación operada respecto de Swissport Spain, S.A.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso de conflicto colectivo con el número 969/2016, se admitió a trámite por decreto de 9 de enero de 2017, y se celebraron los actos de conciliación el 19 de septiembre de ese año.



TERCERO.- El 2 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimado la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en Andalucía contra la empresa Aviapartner Málaga Handling, S.A y D. Luis Manuel en calidad de Presidente del Comité de Empresa en la sede de la empresa en Málaga, debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores de la empresa Aviapartner Málaga Handling S.A (AGP) subrogados de la empresa Swissport Spain, S.A. a que se les abone el complemento de incapacidad temporal tal y como lo venían percibiendo antes de la subrogación, condenando a los referidos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias derivadas de la misma.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1º.-La entidad Aviapartner Málaga Handling, S.A es una empresa que se dedica a los servicios directa o indirectamente relacionados con la asistencia a aeronaves, tripulaciones, pasajeros y carga en el Aeropuerto de Málaga desde el día 26 de noviembre de 2015, como consecuencia de la pérdida de la licencia por parte de las compañías Clever, S.A. y Swissport Spain S.A.

El Convenio Colectivo aplicable en la referida empresa es el III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.

2º.-La empresa Swissport Spain S.A. tenía su propio Convenio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 11 de junio de 2015. El art. 5 de dicho Convenio establecía la vigencia del mismo hasta el día 31 de diciembre de 2015, prorrogable.

3º.- Que en fecha 26 de noviembre de 2015 se produjo la pérdida de la licencia de la empresa Swissport, S.A y Clever SA en el aeropuerto de Málaga, asumiendo los servicios prestados por ésta, y por Clever, SA por subrogación convencional, la empresa Aviapartner Málaga Handling, S.A. esta última subrogó a un total de 85 trabajadores de las empresas cedentes, de los que 64 pertenecían a la empresa Swissport, S.A 4º.- El Convenio Colectivo de la empresa Swissport Spain, S.A. regulaba, en su art. 88 , bajo el Capítulo XII denominado 'Acción Social' lo siguiente: 'Complemento de incapacidad temporal. Swissport Spain, S.A. garantizará los complementos adicionales a la prestación por Incapacidad Temporal de la Seguridad Social necesarios para alcanzar los porcentajes sobre conceptos salariales que a continuación se indican: 1. Accidente Laboral y Enfermedad Profesional: hasta el 100% de los conceptos salariales desde el primer día (se incluye en este apartado el supuesto de maternidad). 2. Accidente No Laboral o Enfermedad Común, según la siguiente escala......' 5º.- El III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos dispone en su art. 73 : Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar...D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:....8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

6º.- El III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos el Capítulo IX bajo la denominación de 'Acción Social', dispone en su art. 54 bis: Complemento por Incapacidad Temporal: 'Artículo 54 bis. Complemento por Incapacidad temporal. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se complementará hasta el 100% del salario fijo desde el primer día de baja. A efectos de determinar el complemento no se considerará el plus de transporte ni ningún otro concepto de carácter extrasalarial.

En caso de enfermedad común, se abonará el 85% del salario fijo a partir del 60.º día de baja, y el 100% a partir del 101.º, calculando el complemento con los mismos criterios que en el apartado anterior.

7º.-Con fecha 17 de octubre de 2016 se celebró acto de conciliación que terminó con el resultado de sin avenencia.

8º.-La parte actora concreta el suplico de su demanda en el sentido de se declare el derecho reclamado respecto a los trabajadores subrogados de la empresa Swissport Spain, S.A..



QUINTO.- El 1 de diciembre de 2017, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha resolución, e impugnarse por el sindicato demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 10 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda presentada por sindicato y reconoció a los trabajadores de la empresa, provenientes de una empleadora anterior, el complemento previsto en el convenio colectivo de dicha empresa cesionaria, decisión contra la que la demandada interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase tal decisión, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el sindicato demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción a dos de los apartados del relato de hechos probados así como que se añada uno nuevo, identificando en apoyo de tales modificaciones determinados documentos, y defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello conforme a las siguientes propuestas de redacción: Respecto del hecho quito: 'El III Convenio Colectivo 'El III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos regula en su Capítulo XI la subrogación en el sector de handling y es el Artículo 73 D el que recoge de forma tasada las condiciones que la empresa entrante tiene la obligación de garantizar a los trabajadores subrogados, dispone textualmente: D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: (...) 8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.'.

Respecto del hecho sexto: 'Aviapartner Málaga Handling, SA, abona a todos tos trabajadores, subrogados o no subrogados, el complemento por incapacidad temporal previsto en el III Convenio colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, regulado en el Capítulo IX bajo la denominación de 'Acción Social', dispone en su artículo!o 54 bis: En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se complementará hasta el 100% del salario fijo desde el primer día de baja. A efectos de determinar el complemento no se considerará el plus de transporte ni ningún otro concepto de carácter extrasalarial. En caso de enfermedad común, se abonará el 85% del salario fijo a partir del 60.0 día de baja, y el 100% a partir del 101. °, calculando el complemento con los mismos criterios que en el apartado anterior.' Respecto del hecho sexto: 'Aviapartner Málaga Handling, SA, abona a todos tos trabajadores, subrogados o no subrogados, el complemento por incapacidad temporal previsto en el III Convenio colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, regulado en el Capítulo IX bajo la denominación de 'Acción Social', dispone en su artículo 54 bis: En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se complementará hasta el 100% del salario fijo desde el primer día de baja. A efectos de determinar el complemento no se considerará el plus de transporte ni ningún otro concepto de carácter extrasalarial. En caso de enfermedad común, se abonará el 85% del salario fijo a partir del 60.0 día de baja, y el 100% a partir del 101.°, calculando el complemento con los mismos criterios que en el apartado anterior.' Respecto del nuevo hecho noveno: ' La Exposición de Motivos de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de tas Personas Físicas (BOE 29 de noviembre de 2006) dispone que En todos los países desarrollados se está registrando un proceso de envejecimiento de la población que, en el medio plazo, dificulta la sostenibilidad de los sistemas públicos de previsión social. Para hacer frente a este importante reto los países de la OCDE pusieron en marcha en el pasado medidas de carácter fiscal, incentivando el desarrollo de planes de pensiones privados de carácter complementario al sistema básico de la Seguridad Social. El objeto de estos regímenes es que los individuos puedan obtener, a través del sistema público y de su plan de pensiones privado, una prestación que permita la aproximación de sus rentas a! último salario percibido durante su vida laboral. Para el cumplimiento de este objetivo, el Impuesto intenta reorientar los incentivos Fiscales a la previsión social complementaria hada aquellos instrumentos cuyas percepciones se reciban de forma periódica, para lo cual se elimina la reducción del 40 por ciento anteriormente vigente para tas retiradas del sistema del capital acumulado en forma de pago único. Adicionalmente, se conceden beneficios fiscales a los planes de previsión social empresarial.

Et artículo 51,2 .b de la citada norma recoge las Reducciones por aportaciones y contribuciones a sistemas de previsión social y dispone textualmente: b) Las contingencias cubiertas deberán ser, únicamente, las previstas en el artículo 8.6 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y deberán tener como cobertura principal la de jubilación. Sólo se permitirá la disposición anticipada, total o parcial, en estos contratos en los supuestos previstos en el artículo 8.8 del citado texto refundido. En dichos contratos no será de aplicación lo dispuesto en los artículos 97 y 99 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

El art. 8.6 de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de pensiones, establece las contingencias a cubrir ñor los planes de previsión social empresarial: - Jubilación - Incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, - Muerte - Dependencia severa o gran dependencia del partícipe regulada en la Ley de promoción de la autonomía persona y atención a las personas en situación de dependencia.

La DA la de esta norma, Ley de Planes y Fondos de Pensiones, obliga a externalizar con una aseguradora los planes de previsión social y dispone que: Los compromisos por pensiones asumidos por tas empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se Inicie el devengo de su coste, mediante contratos de seguros, incluidos los planes de previsión social empresariales y los seguros colectivos de dependencia, a través de la formalización de un plan de pensiones o varios de estos instrumentos. Una vez Instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán-exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguros y planes de pensiones.

A estos efectos, se entenderán por compromisos por pensiones los derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y vinculados a las contingencias establecidas en el apartado 6 del artículo 8. Tales pensiones podrán revestir las formas establecidas en el apartado 5 del artículo 8 y comprenderán toda prestación que se destine a la cobertura de tales compromisos, cualquiera que sea su denominación.' La parte recurrida impugna el motivo cuestionando la naturaleza fáctica de las modificaciones propuestas y considerándolas, en todo caso, irrelevantes y superfluas para el recurso.



TERCERO.- El motivo de revisión ha de ser únicamente acogido para dar entrada en el relato de hechos probados a la premisa que se considera esencial para dar respuesta a la pretensión planteada, que, aun implícita en la demanda y en resolución recurrida, no figura en el relato de hechos probados. Y no es otra que la relativa al modo en el que la demandada, Avipartner Málaga Handling, S.A., abona a sus empleados, incorporados a su servicio en virtud de la subrogación respecto del Swissport Spain, S.A., el complemento por incapacidad temporal, que cabe admitir que lo es conforme al convenio del sector, y no al de esta última sociedad, al ser éste el objeto del conflicto colectivo promovido.

El resto de las modificaciones propuestas no pueden ser admitidas porque, o bien se pretende introducir la particular interpretación (aquella mención a la 'forma tasada'); bien porque lo que se persigue es dejar constancia de unas normas convencionales o legales que -como es sabido- gozan de publicidad oficial y, por ello, no son extremos a incluir en el relato de hechos probados de las sentencias, por más que su objeto sea un conflicto colectivo.

En este último sentido, cabe recordar que la normativa aplicable al caso -entendida ésta en sentido amplio- no tiene cabida en los hechos probados. El contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia, de modo que la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013]). Un convenio colectivo, en principio, no puede servir de soporte de una revisión fáctica, dada su naturaleza normativa ( artículo 37.2 de la Constitución española [en adelante, CE], y artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores, sobre el que rige por tanto el principio iura novit curia, es decir, la obligación de los órganos judiciales de su conocimiento, no siendo sino una mera cortesía forense la de su frecuente aportación a los autos. En el relato de hechos probados solamente cabe aludir a aspectos fácticos, no al contenido de la normativa que se considere aplicable, cuestión esta propia de la parte de la sentencia dedicada a la fundamentación jurídica ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ CLM 3176/2010]).

Por otro lado, por lo que hace a los convenios colectivos que no gozan de publicación nacional, también se ha señalado que la publicación en boletines autonómicos o provinciales de tales normas produce el mismo efecto, en aquellos supuestos en los que se haya proporcionado los datos suficientes para su identificación ( sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1103/2006]).

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada en el único sentido de incluir en el hecho probado sexto que Avipartner Málaga Handling, S.A., abona a todos los trabajadores, subrogados y no subrogados, el complemento por incapacidad previsto en el III Convenio Colectivo del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en el que, en tres apartados, viene a denunciar (A) la infracción del artículo 73.D. del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos [en adelante, CCOL], así como la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2013 [ROJ: STS 4974/2013]; (B) la 'normativa y jurisprudencia sobre condición más beneficiosa'; y (C) la 'normativa relacionada con los compromisos de pensiones y planes de previsión social'. Argumenta esencialmente que, en tanto que la subrogación operada no lo fue conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], sino que fue una subrogación convencional, además de haber afectado solo los trabajadores que se acogiesen voluntariamente, es el convenio colectivo del sector el que, de forma tasada y con una lista cerrada, recoge las condiciones laborales garantizadas, que no alcanzan al complemento por incapacidad temporal en los términos reclamados. Sostiene así mismo que la sentencia en que se fundamenta la de instancia, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 24 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ ICAN 1688/2017], no era aplicable al caso porque examinaba un supuesto en el que había existido un reconocimiento del derecho a disfrutar de días festivos durante varios años después de la subrogación, lo que no ocurría en este caso. Y, por último, que la garantía relativa a los planes de pensiones y los sistemas de pensiones, del artículo 73.D.8 del CCOL, no incluía el complemento por incapacidad temporal.

La parte recurrida impugna el motivo alegando esencialmente que la interpretación de la sentencia de instancia del citado artículo 73 del CCOL no era ilógica, ni antijurídica, por lo que debía mantenerse.



QUINTO.- Dentro de la sección dedicada al Proceso general de subrogación, y bajo la rúbrica Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, el artículo 73.D) del CCOL, establece lo siguiente: [...] D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

[...] 2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

[...] 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

[...] 8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

[...] En interpretación aplicativa de dicho precepto, la doctrina de suplicación, concretada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ M 12549/2014] y de 9 de enero de 2015 [ROJ: STSJ M 7/2015], tras poner de manifiesto que la norma trascrita no se caracteriza precisamente por su claridad, ha llegado a las siguientes conclusiones; En primer lugar, la subrogación de referencia no tiene su base en el artículo 44 del ET, sino en el propio mandato del convenio, por lo que no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación, y así lo confirma el artículo 65, párrafo último, del CCOL.

En segundo lugar, que el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece.

En tercer lugar, que no obstante ello, en la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinadas garantías 'ad personam'.

Por otro lado, y finalmente, interesa a los efectos del recurso dejar constancia de dos preceptos de los convenios que regulan el complemento de incapacidad temporal, los artículos 54 bis y 87 y 88, respectivamente: En el CCOL: Artículo 54 bis. Complemento por Incapacidad temporal.

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se complementará hasta el 100% del salario fijo desde el primer día de baja. A efectos de determinar el complemento no se considerará el plus de transporte ni ningún otro concepto de carácter extrasalarial.

En caso de enfermedad común, se abonará el 85% del salario fijo a partir del 60.º día de baja, y el 100% a partir del 101.º, calculando el complemento con los mismos criterios que en el apartado anterior.

En el I Convenio Colectivo de Swissport Spain, S.A.: Artículo 87. Seguro.

Swissport Spain, S.A. contratará un seguro de accidentes que cubra la contingencia de muerte, invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez derivada, cualquiera de ellas, de accidente laboral o enfermedad profesional, por veinticinco mil cincuenta euros con dieciocho céntimos (25.050,18 euros).

El presente artículo entrará en vigor con efectos del día de la publicación del convenio.

Artículo 88. Complemento de incapacidad temporal.

Swissport Spain, S.A. garantizará los complementos adicionales a la prestación por Incapacidad Temporal de la Seguridad Social necesarios para alcanzar los porcentajes sobre conceptos salariales que a continuación se indican: 1. Accidente Laboral y Enfermedad Profesional: hasta el 100 % de los conceptos salariales desde el primer día (se incluye en este apartado el supuesto de maternidad).

2. Accidente No Laboral o Enfermedad Común, según la siguiente escala: a) Del día 1.º al 3.º de cada proceso: Hasta el 70 % de los conceptos salariales.

b) Del día 4.º al 119.º de cada proceso: Hasta el 95 % de los conceptos salariales.

c) A partir del día 120.º en adelante: El 100 % de los conceptos salariales.



SEXTO.- La sentencia de instancia, tras precisar que la norma paccionada se refiere a la previsión social, sin hacer acotación al concepto que incluye, razona lo siguiente: La previsión social, en términos genéricos, es la que se encarga de brindar una protección a aquellas personas que están imposibilitadas de obtener un ingreso, ya sea de manera temporal o permanente. Estos servicios sociales, por lo tanto, contribuyen a la cobertura de las principales problemáticas sociales, como la pobreza, la salud, el desempleo, la discapacidad o la vejez. Y en el presente supuesto se trata de regular el complemento a una situación incapacitante del trabajador, por lo que la norma no excluye expresamente la protección reclamada. Es relevante el hecho de que el mismo III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en su art. 54 , bis, y bajo la denominación del capitulo IX, denominado 'acción social,' regula el complemento de referencia, al igual que lo hacía el Convenio Colectivo de la empresa Swissport Spain, S.A. en su capítulo XII.

Y tras la cita de la referida sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 24 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ ICAN 1688/2017] , cuyo criterio afirma compartir, concluye estimando la demanda interpuesta.

SÉPTIMO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues, partiendo -como se ha dicho y no se cuestiona- de que se está ante una subrogación convencional, la interpretación literal y lógica del convenio del sector no permite incluir el complemento en cuestión dentro de los derechos garantizados en ese trance sucesorio.

El complemento de incapacidad temporal que es objeto del conflicto -regulado en el artículo 88 del convenio I Convenio Colectivo de Swissport Spain , S.A, de forma más favorable que en el 54 bis del CCOL, pues en aquél, en los casos de accidente no laboral y enfermedad común, se abonaba desde el primer día de baja, mientras que en éste, desde el sexagésimo- es una mejora directa de las prestaciones, de las previstas en el 238.1.a) de la LGSS, y costeada al exclusivo cargo de la empresa, según prevé el artículo 239 de dicha norma. De ahí que no puede incluirse entre los compromisos sobre planes pensiones, ni entre cualesquiera otros sistemas de previsión social, a los que se refiere el invocado 73.D.8 del CCOL, que es donde los sitúa la sentencia de instancia, porque artículo 1.1 de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, establece que los planes de pensiones definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o capitales por jubilación, supervivencia, viudedad, orfandad o invalidez, las obligaciones de contribución a los mismos [...]; y el artículo 8.6 de dicha ley, al referirse a las contingencias por las que se satisfarán los planes, detalla las de jubilación (a), incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez (b), muerte del partícipe o beneficiario (c) y dependencia severa o gran dependencia del partícipe (d), pero en ningún momento la incapacidad temporal.

A la vista de cuáles son tales contingencias, es claro que la previsión a la que se refiere el 73.D.8 solo va referida a los trabajadores de la empresa o a sus allegados, una vez que éstos se hayan desvinculado de la empresa, pero no, como lo sería en el caso de un complemento que trata de mantener la retribución del trabajadora durante las situaciones en que dicha obligación está suspendida por razón de la incapacidad temporal, según los artículos 45.1.c) y 2 del ET.

En todo caso, en la hipótesis de que la atención de una mejora como la analizada pudiese ser gestionable a través de una entidad de previsión social o una aseguradora, conforme al artículo 240 de la LGSS, es lo cierto que la misma, en el artículo 88 del convenio de la empresa cedente, era garantizada directamente por el empresario, a diferencia de la muerte o la incapacidad, cuya protección se articulaba mediante la contratación de un seguro, de acuerdo con el citado artículo 88. De lo que cabe concluir que tampoco respecto de esa contingencia de incapacidad temporal existió la más mínima planificación con terceras entidades para poder incluirla en el repetido artículo 73.D.8 del CCOL.

Quepa señalar finalmente, tal como subraya la recurrente, que la sentencia que cita la resolución de instancia, en apoyo de la estimación de la demanda, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 24 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ ICAN 1688/2017], da una solución a un supuesto que no es extrapolable al caso enjuiciado ahora, porque entonces se había producido el reconocimiento, cuando menos implícito, del derecho a descansar los días festivos varios años después de la subrogación.

En definitiva, aquel complemento de incapacidad temporal previsto en el convenio de la empresa cedente, no estaba dentro de los derechos garantizados al tiempo de la subrogación convencional habida.

Por tanto, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió el precepto convencional citado en el motivo.

OCTAVO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser estimado solo en parte, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto Avipartner Málaga Handling, S.A., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 2 de octubre de 2017, y se absuelve a dicha sociedad de las peticiones efectuadas en la demanda de conflicto colectivo presentada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en Andalucía.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 098918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 098918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.