Sentencia SOCIAL Nº 1603/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4674/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

Recurso de Suplicación: 4674/2016

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 3 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1603/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por WORLD NUT NUTRICOSMÈTICA NATURAL SLU frente al Auto del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 15 de octubre de 2015 , dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 117/2011 y siendo recurrido/a THE BODY CLINIC, S.L.U., Guadalupe , NLP PHARMA SL y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-En fase de ejecución de sentencia y en fecha 19 de marzo de 2012, se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social,núm. 1 de Figueres.

SEGUNDO.-Contra dicho auto interpuso recurso de reposición Guadalupe ydándose traslado a la contraria fue impugnado por world Nut Nutricosmética Natural, S.L.U. , Sonsoles y Estanislao y se resolvió por auto de fecha 15 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

Que estimando parcialmente el recurso de reposición promovido por DOÑA Guadalupe , contra el Auto de 19-3-2012 acuerdo ampliar la presente ejecución frente a WORLD NUT NUTRICOSMÉTICA NATURAL, S.L.U., por sucesión empresarial, debiendo responder solidariamente con NLP Pharma, SL, y The BODY CLINIC, S.L. desestimando la ampliacion frente a DON Estanislao y DOÑA Sonsoles .

TERCERO.-Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación WORKL NUT NUTRICOSMETICA NATURAL, SLU , que formalizó dentro de plazo, y que Guadalupe a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La ejecutada, WORDL NUT NUTRICOSMETICA NATURAL SLU interpone recurso de suplicación frente al auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres, dictado el 15/10/15 en los autos 157/2011, en cuya virtud, estima parcialmente el recurso de reposición promovido por Dª Guadalupe contra el Auto de 19/03/12 y amplía la ejecución frente a WORLD NUT NUTRICOSMÉTICA NATURAL, SLU (en adelante WNSL), por sucesión empresarial, debiendo responder solidariamente con NLP PHARMA SL y THE BODY CLINIC SL, desestimando la ampliación frente a D. Estanislao y Dª Sonsoles .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de Dª Guadalupe .

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales.

2.1.- Al amparo de lo previsto en el art.193a) LRJS , la recurrente pide la nulidad de la sentencia por infracción de los previsto en el art.238.2 LOPJ , arts.225,3 y 194.2.1 LEC y art.24.2 CE .

La recurrenteconsidera, en síntesis, que una vez anulado por esta Sala en nuestra STSJ Catalunya núm. 7818/2013 el auto que resuelve el recurso de reposición frente al auto que desestimó el incidente de ampliación de ejecución por haberse dictado por una Magistrada distinta del Juez sustituto que presenció la vista en la que se practicó prueba de interrogatorio de parte, testifical y documental, por falta de inmediación e indefensión; debió celebrarse de nuevo la vista del incidente del art.238 LRJS , ante la Magistrada titular, en lugar de dictarse nuevo auto por el Juez sustituto que presenció la vista.

Se opone la impugnante, que considera que era el Juez sustituto, que presenció la vista, a quien correspondía dictar el auto resolviendo el incidente, ya que fue quien presenció la prueba en el acto del juicio.

El motivo debe ser rechazado,puesto que el art. 194.1 LEC dispone que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales se realizará por el Juez que haya asistido a la vista, aunque después de ésta hubiera dejado aquél de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto. El art.194.2 LEC exceptúa de este principio de correspondencia entre juez que presencia la vista y juez que dicta la resolución los supuestos en que el Juez hubiere perdido la condición de tal. No obstante, tal excepción no se aplica en los casos de Jueces sustitutos que hayan cesado en el cargo por transcurso del plazo para el que fueron nombrados, como es el caso, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

2.2.- Al amparo de lo previsto en el art.193a) LRJS , la recurrente pide la nulidad de la sentencia por infracción de los previsto en el art.238.3 LOPJ , arts.225.3 LEC .

Estima la recurrente que o se ha constituido debidamente el litisconsorcio pasivo necesario por no haberse ampliado el título ejecutivo contra D. Carlos Ramón , APAX BUSINNES, PROJECT 7777SL, y PROJECT 8888SL. Para ello parte de que el Sr. Bernardino actuó como empresario real.

La impugnante se opone, pidiendo la confirmación en este punto de la resolución recurrida.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que el auto recurrido resuelve la ampliación de la ejecución respecto de WNSL, Sonsoles y D. Estanislao , solicitada en escrito de 19/12/11. (f.165), sin que conste, al contrario de lo que pretende el recurrente, la demanda de ampliación frente a D. Carlos Ramón , APAX BUSINNES, PROJECT 7777SL, y PROJECT 8888SL .

Por tanto, ampliar la ejecución sobre tales personas físicas y jurídicas hubiera supuesto incurrir en incongruencia.

2.3.- Al amparo de lo previsto en el art.193a) LRJS , la recurrente pide la nulidad de la sentencia por infracción de los previsto en el art.90.2 LRJS , art.287.1 LEC y art.11 LOPJ ; sobre nulidad de hechos probados ( art.18.1 y 3 CE ). Sobre la ilicitud de la prueba por vulneración de secreto de comunicaciones y derecho a la intimidad.

En primer lugar, afirmala recurrenteque el documento obrante en los folios 230 a 233 fue impugnado en el juicio y no reconocido por el Sr. Estanislao , que sólo reconoció su dirección pero no el contenido, ni por el testigo sr. Millán que se pronunció en los mismos términos, lo que -a su entender- le privaría de toda validez probatoria.

Afirma, en segundo lugar, que dicho documento es falso, como también lo son los correos de 19/05/11 (f.234-235) y de 31/05/11 (f.240)

Tacha de ilegítima la obtención del citado correo electrónico por parte del actora pues, afirma, el correo electrónico es una comunicación personal remitida por el Sr. Estanislao desde su cuenta de correa en The Body Clinic al Sr. Millán , asesor externo de la citada empresa, y sólo ha podido obtenerse por la actora manipulando el ordenador o la cuenta de correo electrónico del Sr. Estanislao , a los que no tenía ningún acceso y de cuyo contenido no era destinataria, por lo que su acceso, impresión y aportación como prueba, constituye una vulneración de los derechos de lart.18.1 y 3 CE (intimidad y secreto de comunicaciones).

La impugnantese opone al motivo de recurso porque considera que los citados documentos no son falsos y que no es cierto que los haya obtenido ilícitamente, porque tenía acceso a la única impresora/fotocopiadora existente, conjunta para toda la plantilla.

En primer lugar, el alegato defalsedad del documento, en cuanto a su contenido, debe serrechazado; puesto que el art.86.2 LRJS es claro al imponer a quien tal falsedad alega, la petición de suspensión del proceso y la acreditación de que ha interpuesto la correspondiente querella por dicha falsedad, lo que no ocurre en el caso de autos.

En segundo lugar, se aducela ilicitud de la prueba, consistente en unos correos electrónicos:

- El de fecha 14/05/2015 (f.230-233), en que consta como remitente Estanislao y como destinatario, Millán , que el testigo Millán reconoce como propio.

- Los de fecha 19/05/2011 (f.234-235) y 31/05/2011 (F.240). En el primero consta como remitente el Sr. Estanislao y como destinatario 'fasu@fasu.es' En el segundo consta como remitente el Sr. Estanislao y como destinatarios ' Sofía ' y ' Sonsoles '

Partiendo de lo expuesto, en ninguno de los correos electrónicos cuestionados figura la parte que los aporta como prueba (Dª Guadalupe ) como remitente o como destinataria.

Afirma la impugnante que no le consta denuncia alguna por la vulneración de a intimidad o el secreto de las comunicaciones al obtener y aportar a juicio correos electrónicos de terceros. Sin embargo, dichos hechos, que tipifica el art.197.1 CP , son perseguibles sólo a instancia de parte, como se contempla en el art.201 CP , por lo que la falta de denuncia no es significativa al respecto.

Sobre elmodo de obtención de dichos correospor Dª Guadalupe , frente a las alegaciones de obtención ilícita de la recurrente, la impugnante sostiene en su escrito de impugnación que no es cierto que los haya obtenido ilícitamente, porque tenía acceso a la única impresora/fotocopiadora existente, conjunta para toda la plantilla.

En este punto, hay que recordar que el art.90.2 LRJS establece que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. (...). Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba ye en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las pares a reproducir la impugnación dela prueba ilícita en el recurso, que, en su caso, procediera contra la sentencia.

Así mismo, el art.90.4 LRJS , dispone que cuando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso

Pues bien, el secreto de las comunicaciones protege, conforme al art.18.3 CE , el contenido de las comunicaciones frente a terceros ( STC 114/1984, de 29 de noviembre ), por lo que no habrá vulneración de dicho secreto cuando sea uno de los interlocutores en la comunicación quien revele el contenido de la misma ( STC 34/96, de 11 de marzo STC 56/03, de 24 de marzo ) .

Por otro lado el secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados, garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación.( STC 123/02 de 29 de mayo , F.J 5).,

En cuanto al alcance temporal del concepto de 'comunicación' ( STC 70/2002, de 3 de abril , F.9; y STC 137/2002, de 3 de junio ), la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos fundamentales.

Por otro lado, la Ley 32/2003 de 3 de noviembre deja claro que las comunicaciones electrónicas, como es el caso de los correos electrónicos, están sujetas al secreto de comunicaciones del art.18.3 CE ( art.33 Ley 32/2003)

Pues bien, partiendo de todo lo expuesto, en el caso de autos constan tres correos electrónicos respecto de los que la parte que se vale de los mismos como prueba es tercera no comunicante y que, según ella misma en su escrito de impugnación, los obtiene de la fotocopiadora/impresora existente, conjunta para toda la plantilla. Ello supone que, accede a los mismos sea por descuido de quien los imprime, sea por obtención de una copia desde la impresora/fotocopiadora, pero en cualquier caso le consta la apariencia externa de comunicaciones por correo electrónico entre terceros, como resulta de su mero examen (f.230-233, .234-235 y F.240).

Ello determina que la obtención de dichos correos entre terceros haya de reputarse ilícita, sin que de las alegaciones y/o prueba que consta en autos, la parte que los aporta como prueba acredite que los obtuvo de forma lícita, siendo como son comunicaciones entre terceros con apariencia externa de serlo (a diferencia del supuesto examinado por la STC 70/02 )

En otros ámbitos la interceptación y aportación como prueba del contenido de correos electrónicos es objeto de detallada regulación (vid Ley 13/2015 de 5 de octubre, en el ámbito penal). En el proceso laboral, la parte -sea trabajador o empresario- goza de la posibilidad de acudir al art.90.4 LRJS si tenía motivos fundados para considerar que era necesario a los fines del proceso acceder a los documentos reveladores de las comunicaciones electrónicas mantenidas entre terceros, solicitando al efecto la consiguiente autorización judicial y con las garantías debidas de determinación judicial de las condiciones de acceso, conservación y aportación al proceso, nada de lo cual ha ocurrido en el caso de autos, por lo que la prueba ha de reputarse ilícita por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones, razón por la cuál no debió ser admitida.

Consecuencia de ello es que, conestimación del presente motivo, los hechos probados 6, 7 y 8, que obran en el fundamento de derecho primero del auto recurrido, han de tenerse por no puesto, puesto que proceden de prueba ilícita( art.11. LOPJ y art.90.1 LRJS )

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , solicita la revisión de los hechos probados. La impugnante se opone a tales modificaciones

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) .

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento .

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de todo lo expuesto, pasamos a resolver cada uno de los motivos de revisión o adición de los hechos probados.

3.1.- Modificación de hechos probados

1)Apartado 1 del FD 1º, con base a los documentos obrantes en los f. 235 y 235. Se desestima, la solicitud de revisión, pues se basa en documentos considerados como prueba ilícita.

2)Adición al apartado 9 del primer fundamento de derecho: pretende añadir que el presupuesto de moibliario estaba destinado para las ofiicnas de The Body Clinic SL', añadido totalmente intrascendente, si tenemos en cuenta la ilicitud de la prueba declarada en el correlativo anterior, lo que avoca a la desestimación del motivo

3)Nueva redacción del apartado 10 del FD 1ºal amparo de os f. 938 a 948 y demás que cita, para que conste la siguiente redacción 'Word Nut directamente o a través del Sr. Estanislao abonó las facturas emitidas por Asociados Pimark SL relativas a las peticiones de denominación social al Registro mercantil Central y para la tramitación e inscripción de las marcas comunitarias Corpore, Etiam, Percet Bust y Exceenc 6 Diete'.El motivo ha de ser desestimadopor ser intrascendente para la modificación del fallo, que por lo demás no justifica la recurrente.

4) Respecto del ordinal 11 del FD1ºpretende sustituir 'el mismo tipo de productos', por 'productos similares pero diferentes en su composición, presentación y formato, y respondiendo a marcas no coincidentes'. todo ello en base a los f. 343-367 h 333 a 342hay que desestimar dicha modificación por ser intrascendentepara la variación del fallo, pues la sucesión empresarial no exige identidad de productos y marcas, sino identidad de la actividad económica (empresa, centro o actividad productiva) objeto de transmisión.

3.2.- Adición de hechos probados

1) Con el ordinal nº 11 del FJ 1 , y en base al fol. 959 solicita que conste como nuevo hecho probado'El importe de 260,815,30 euros adeudados por The Body Clinic a la Caixa fue satisfecho por la sociedad Project 7777SL, hipotecante no deudor, el día 29 de diciembre de 2011'. Se opone la impugnante que considera irrelvante tal añadido.Procede la adición del hecho en cuestión,pues consta en el citado documento -lo que no niega la impugnante-; y ello sin perjuicio de la oportuna valoración en sede de censura jurídica.

2) Con el ordinal nº 12 del FJ 1 , y en base al f. 959 solicita que conste como nuevo hecho probado 'Carrefour, Leche Pascual y Miguel Alimentación no han sido clientes de The Body Clinic ' (F. 389-589). El motivo ha de ser rechazado, puesto que la mención a la clientela que se hace en el FJ 3º es meramente ejemplificativa, siendo uno de los varios indicios que se citan en favor de la existencia de sucesión, por lo que la trascendencia a la hora de modificar el sentido del fallo respecto de 3 clientes es del todo irrelevante.

3) Se solicita la supresión y nueva redacción de la manifestación con valor de hecho probado que se contiene en el FJ 4 sobre que 'el contrato de distribución se cancela y se genera a favor de la nueva empresa, con cesión de la marca suyo coste asume la nueva empresa'. El motivo ha de rechazarse puesto que parte de una valoración subjetiva de parte del contenido de los f. 675-677 h 691, pretendiéndose de la misma que se introduzca que 'Está acreditado que no ha existido cesión de marcas...'.; siendo como es doctrina reiterada la que sostiene que no procede la revisión sino en virtud de error manifiesto y no en virtud de conjeturas o hipótesis alternativas en la valoración de la prueba. Por tanto, se desestima el motivo

4) Con el nº 13 del FJ 1º se pretende introducir la deuda que tiene TBC con la Sra Sonsoles , lo que resulta totalmente intrascendente e irrelevante en este proceso, por lo que se desestima el motivo.

5) Con el nº 14 del FJ 1º se pretende introducir que la empresa WN abonó los honorarios correspondientes a la intermediación por el arrendamiento de la nave industria; adición que igualmente rechazamos por no ser trascendente para la variación del fallo.

6) Con el nº 15 del FJ 1º se pretende introducir que la empresa WN abonó la compra e instalación de sus sistema informático adición que igualmente rechazamos por no ser trascendente para la variación del fallo.

7) Con el nº 16 del FJ 1º se pretende introducir un nuevo hecho en base a una fotografía que, como es doctrina reiterada, no es documento a los efectos de revisión de hechos en suplicación, por lo que se desestima la adición.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas

4.1.- Al amparo del apartado C) del art.193 LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.97.2 LRJS

Considera la recurrente que el fundamento de derecho tercero contiene manifestaciones predeterminantes del fallo

El motivo ha de desestimarse, en primer lugar, por no ser el art.97.2 LRJS una norma sustantiva; en segundo lugar, porque las valoraciones jurídicas en la fundamentación jurídica de la sentencia no pueden técnicamente considerarse como predeterminantes del fallo; cosa que sí ocurre con los hechos probados que contengan valoraciones jurídicas y, en tercer lugar, porque si existió o no fraude en la sucesión empresarial, es una valoración que ha de hacerse partiendo de los hechos probados, y cuya inexistencia ha de relacionarse con preceptos sustantivos, como señaladamente es el art.44 ET , por lo que procede la desestimación del motivo.

4.2.- .- Al amparo del apartado C) del art.193 LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos los siguientes preceptos:

a) y b) Infracción art.44.3 ET en relación con el art.238 LRJS y la STS 24/02/1997 por no existir sucesión de empresas entre NLP PHARMA SLU y The BODY CLINIC SL y la recurrente (WNSL)

En los motivos c) y d) aduce la inexistencia de sucesión de empresas, con cita de la doctrina del TJCE (STJCE 20/01/11), y de determinados TSJ, careciendo esta última de la condición de jurisprudencia a los efectos de suplicación ( art.1.6 CC ), pues no emana del TS.

En el motivo d) concluye que no hubo intención alguno de realizar una sucesión de empresas para evitar la responsabilidad respecto de la deuda contraída con la Sra. Guadalupe .

4.1a) Hechos a considerar

1) El auto recurrido estima parcialmente el recurso de reposición frente al auto de 19/12/012, dictado en el incidente promovido por la ejecutante y acuerda ampliar la ejecución frente a la empresa WORLD NUT NUTRICOSMETICA NATURAL SLU por sucesión empresaria del art. 44 debiendo responder solidariamente con THE BODY CLINIC S.L (TBC) y NLP PHARMA SL (NLP) y desestima la ampliación de la ejecución frente a D. Estanislao y Sonsoles

2) -La ejecución de la sentencia de 15/04/11 La sentencia ejecutaba condena solidariamente a las empresa NLP y TBC -como grupo de empresas- por despido improcedente de la ejecutante.

-Las demandas optan por la readmisión de la trabajadora y se plantea incidente de readmisión irregular, que se resuelve por auto de 21/07/11 se declara extinguida la relación laboral existente entre las partes y se condena solidariamente a TBC y NLP a abonar a la actora 73,169,70 euros, en concepto de indemnización

-El 12/07/11 se dicta auto declarando el concurso de TBC.

- El 21/07/11 se dicta auto que extingue la relación laboral entre la sparte,s suspendiéndose la ejecución frente a TBC, que se hallaba declarada en concurso

-La ejecución se despacha por auto de 27/07/11 frente a NLP .

- La empresa WNC se constituye el 08/07/11, comienza su actividad a principios de septiembre de 2011, tiene como administradora única a Dª Sonsoles (esposa del ser Estanislao ) , que no tenía ningún cargo ni en NLP ni en TBC, siendo sólo trabajadora y acreedora de ambas mercantiles

- D. Estanislao no es ni accionista, ni trabajador, ni tiene ningún cargo orgánico en SNT y es acreedor de NLP y TBC. Era gerente de NLP y TBC

-el 31/05/11 TBC solicita, a través del Sr. Estanislao presupuesto de mobiliario a ofinova para un despacho de dirección y para amueblar oficina

- el 21/06/11 TBC abona a Pymark la factura del pago de la solicitud d de certificación al RM de WNC

-WNC, NLP y TBC distribyen el mismo tipo de productos, batidos, barritas sacientes, cápsulas diet perlas

-El importe de 260.815,30 euros adeudados por The Body Clinic a la Caixa fue satisfecho por la sociedad Project 7777SL, hipotecante no deudor, el día 29 de diciembre de 2011.

4.2b) Doctrina sobre sucesión de empresas tras la constitución del título ejecutivo y la ampliación de la ejecución.

La doctrina del TS y de esta propia Sala (STS de 24 febrero 1997 RJ 19971887, reiterada por la posterior de 9 de julio de 2003 [ RJ 2005, 4840] ; SSTSJ Catalunya núm. 6078/2004 de 2 septiembre AS 20042797 , núm. 8677/2005 de 14 noviembre AS 20061362 ; núm. 1810/2006 de 27 febrero JUR 2006237732) al analizar un supuesto similar de responsabilidad «sucesoria» por vía incidental), puede resumirse como sigue:

«a) La existencia de un cambio de titularidad de empresa o supuestos a ello asimilados, así como de su alcance y consecuencias, pueden determinarse y declararse en el ámbito del proceso de ejecución laboral. La posibilidad del cambio de la parte ejecutada ya fue aceptada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 206/1989, de 14 diciembre ( RTC 1989, 206) , en la que se permite como válida la extensión subjetiva de la eficacia de la sentencia, afirmándose que no resultaría incompatible con el derecho fundamental contenido en el artículo 24 de la Constitución el que, sin haber sido una entidad parte en el proceso laboral, ni condenada en el fallo de la sentencia que le puso término, dictada exclusivamente contra otra entidad, pudiera, sin embargo, ser obligada a cumplirla, de haberse producido una eventual sucesión de empresa y que, en consecuencia, fuera aplicable lo dispuesto por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en virtud del cual el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.

b) La modificación o cambio de partes en la ejecución -en especial, en cuanto ahora nos afecta, de la ejecutada-, debe efectuarse, como regla, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental del artículo 236 LPL , efectuándose en la comparecencia las alegaciones y practicándose la prueba oportuna, y con posibilidad de intervención, en condiciones de igualdad con las partes, de todos los interesados ( art. 238 LPL ). La ausencia de tales garantías, de originar indefensión, debe comportar la nulidad del pleno derecho de los actos procesales viciados ( art. 238.3 Ley Orgánica Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635] ).

c) Ahora bien, en cuanto al fondo, cuestión distinta es la que para que puede declarase el cambio procesal de partes en el proceso de ejecución, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento. Argumento que es dable también deducir de la STC 194/1993, de 14 junio ( RTC 1993, 194) .

d) Por lo que, en suma, de producirse tal cambio sustantivo con posterioridad a la constitución del título, y acreditarse en el proceso de ejecución -a través del trámite incidental ( art. 236 LPL )-, ello podrá comportar, en consecuencia, un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedarán vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante».

Para terminar, hemos dicho en nuestra STSJ Catalunya núm. 8677/2005 de 14 noviembre AS 20061362 que 'Si la sentencia del TS de 24 de febrero de 1997 sostiene que es «requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde (el cambio procesal de partes en ejecución) se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo», debe convenirseque el excepcional examen-a efectos de extender la responsabilidad sucesoria por aquella incidental vía y no a través del correspondiente declarativo-de un «hecho sucesorio» causado «con anterioridad» al título constituido solo puede entenderse restrictivamente(ex STS de 17 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9822] )si no se quiere perjudicar el principio de seguridad Jurídica; y ello es así porque dicha sentencia adopta -a sensu contrario-el criterio (general) de no permitir la ampliación de la responsabilidad en procesos de ejecución como el contemplado(por hechos anteriores a la constitución del título), toda vez que ello podría implicar, además de un quebranto del citado principio y una vulneración de la cosa juzgada ( arts. 1251 y 1816 CC [ LEG 1889, 27] ) una condena sin audiencia previa ( art. 24, 1 CE ); en la medida que los supuestos sucesores podrían y deberían haber sido oídos antes de la constitución de dicho «título» ( SS. de la Sala de15 noviembre y 5 octubre 1994 ).

4.2.c) Solución del caso concreto.

Partiendo de todo lo expuesto, en el caso de autos, no se dan los requisitos para que pueda apreciarse la sucesión de empresas a los efectos de ampliación de la ejecución a WNC.

En efecto, suprimidos, por proceder de prueba ilícita, los hechos probados que constan con los ordinales 6,7 y 8 del FD 1º de la resolución recurrida, el relato fáctico restante, incluido el que indebidamente figura en el fundamento jurídico segundo, es manifiestamente insuficiente para apreciar la sucesión de empresas.

Así, no consta la transmisión de una actividad económica, de las inicialmente ejecutadas (NLP y TBC) a la ahora recurrente (WNC).

Lo único que consta es que la empresa WNC se constituye el 08/07/11, comienza su actividad a principios de septiembre de 2011, y tiene como administradora única a Dª Sonsoles , esposa del ser Estanislao , que era gerente de NLP y TBC

No se acredita confusión patrimonial alguna (en relación al préstamo de 263.000 euros que cita la recurrida) puesto que consta que el importe de 260.815,30 euros adeudados por The Body Clinic a la Caixa fue satisfecho por la sociedad Project 7777SL, hipotecante no deudor, el día 29 de diciembre de 2011

No se acredita la transferencia de los clientes y proveedores, ni la continuación de la misma actividad, ni la transferencia de una parte significativa de la plantilla, ni que la actividad fuera intensiva en la utilización de mano de obra.

La afirmación que consta en la fundamentación jurídica de que el Sr. Estanislao quería iniciar la actividad con premura el 1 de agosto y sin pérdida de clientela con la nueva sociedad no goza de soporte probatorio alguno, partiendo de la invalidez de la prueba acordada en esta resolución

Por tanto, se aprecia la infracción del art.44 ET , por no existir sucesión de empresas y procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, desestimando la solicitud de ampliación de la ejecución a WNC.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art.235 LRJS . En cuanto a los depósitos y consignaciones, procede la devolución al recurrente, con cancelación, en su caso, de los aseguramientos prestados para recurrir, o que habrá de llevarse a efecto una vez firme la presente resolución, conforme al art.203 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de WORDL NUT NUTRICOSMETICA NATURAL SLU frente al auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres, dictado el 15/10/15 en los autos 157/2011, en cuya virtud, estima parcialmente el recurso de reposición promovido por Dª Guadalupe contra el Auto de 19/03/12, que y declaramos que no procede la ampliación la ejecución frente a WORLD NUT NUTRICOSMÉTICA NATURAL, SLU, confirmando el resto de pronunciamientos del auto de 19/03/12, aclarado por auto de 15/05/12, en el sentido de que tampoco procede la ampliación de la ejecución frente a D. Estanislao y Dª Sonsoles .

Sin costas.

Acordamos la devolución de las consignaciones y de los depósitos efectuados para recurrir, así como, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados con el mismo fin, lo que se llevará a efecto cuanto esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.