Sentencia SOCIAL Nº 1604/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1087/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1604/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de junio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1087/2016, interpuesto por EXCMO AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO contra Auto dictado dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN, en fecha 17/11/15 confirmado en reposición por otro de 27/01/16, en Autos núm. 171/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Anton sobre Despido contra contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia la cual fue declarada firme.

Segundo.-Que en trámite de ejecución de Sentencia en fecha 17/11/15 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: DECLARAR extinguida la relación laboral entre D Anton y el Excmo Ayuntamiento de Torredonjimeno quedando obligado el Ayuntamiento a satisfacer al actor en concepto de indemnización 1.419 euros, de los que el Ayuntamiento ya ha abonado 363 euros, restando 1.056 euros; y en concepto de salarios de tramite , de la fecha del despido a la presente resolución 11.880 €.El FOGASA responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.'.

Tercero.-Que contra dicho Auto por Excmo. Ayuntamiento de Torredonjimeno se interpuso recurso de reposición, dictándose nuevo Auto en fecha 27/01/16 confirmando la resolución recurrida.

Cuarto.-Notificado este último Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EXCMO AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Con fecha 16-07-2015, Autos nº 207/2015, se dicto sentencia que devino firme, declarando el despido improcedente, la que fue notificada al Excelentísimo Ayuntamiento de Torredonjimeno (Jáen), con fecha 27-07-2015 (Lunes), a fin de que dentro del plazo de cinco días hábiles comunicase mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del referido despido.

2. Discrepando las partes sobre el hecho de que aquella opción se hubiese llevado a cabo en tiempo, el demandante, formuló escrito de fecha 5-10-2015 interesando la readmisión, por lo que se dicta Auto de fecha 29-10-2015 despachando ejecución y convocando a comparecencia a las partes.

3. Celebrada dicha comparecencia, se dicta Auto de fecha 17-11-2015, considerando que la readmisión no se llevó a cabo en plazo, y declarando extinguida la relación laboral con la fecha del indicado auto, condenando al Ayuntamiento al abono de la indemnización por despido de 1.419€, más el pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la fecha del indicado auto que extingue la relación laboral.

4. Contra dicho auto, se formuló por el mencionado Ayuntamiento, recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de fecha 27-01-2016, contra el que se formula el presente recurso de suplicación, sustentado en dos motivos. El primero, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la censura jurídica, en base a los apartados b) y c) respectivamente del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque el auto recurrido por los motivos que anteceden.

5. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por el demandante-ejecutante.

SEGUNDO.- 1. Como primer motivo del recurso, se interesa la revisión de los hechos declarados probados, indicándose que quedan perfectamente acreditados que el día 31 de julio el Ayuntamiento de Torredonjimeno, optó por la indemnización, según los folios 120 y 121; 128 a 134.

Y que con fecha 3 de agosto, es decir un día antes de la expiración del plazo para optar, el Ayuntamiento optó mediante correo certificado, que también le fue notificado personalmente al demandante.

El trabajador aceptó libre y voluntariamente la indemnización, no rehusándola, vulnerando con ello el principio de actos propios, pues habiendo aceptado en agosto la indemnización, no se puede admitir que dos meses después vaya en contra de aquella decisión.

2. A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo, se precisa efectuar las siguientes consideración en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fín en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3. En el presente motivo se advierte que no se determina que hecho u hechos de los declarados probados, son los que se pretende suprimir, adicionar o rectificar, además, de que no se determina la específica redacción alternativa, y todo ello, teniéndose en cuenta que no es admisible valoraciones, suposiciones o conjeturas para la fijación del hecho probado, sino que la redacción que se proponga debe responder a la literalidad del documento que se invoque como fundamento para la revisión. Documentos que deben ser de los propuestos y admitidos como prueba, bien en el acto del juicio oral, bien en el incidente de readmisión.

Al no concurrir los requisitos expuestos, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo se invoca la vulneración de diversos preceptos, en tres subapartados:

A) En primer lugar, se invoca la vulneración del artículo 110 LJS en relación con el artículo 44.2 de la LJS, por considerar que con los documentos invocados en el motivo anterior, queda acreditada la opción por la indemnización, habiendo sido remitido la opción dentro del plazo mediante correo certificado efectuado el día 3 de agosto.

B) Igualmente se alega la vulneración del principio de los actos propios, con motivo de que le fue abonada en la cuenta del trabajador la indemnización, fue libremente aceptada.

C) Y subsidiariamente de desestimarse los anteriores motivos, se alego como vulnerados los artículos 281. b) y c) de la LJS, por los motivos alegados en el recurso de reposición de 28 de diciembre de 2015, considerando infringido el artículo 56 ET, indicando que los efectos previstos es el abono de la indemnización, no justificándose mayor cuantía, y que lo recogido en el párrafo c) de aquel artículo es que se abonen los salarios de tramitación desde la fecha de la sentencia que declara la improcedencia del despido y hasta la solución del incidente.

CUARTO.- 1. Dispone el artículo 110 apartados 1 y 3 LJS:

'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.'

2. La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, por cuanto:

a) El motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, ha sido rechazado.

b) Se invoca la infracción del principio de los actos propios, lo que no tiene encaje procesal en el presente motivo, que exige la alegación de normas sustantivas o de jurisprudencia, más en todo caso, con dicho planteamiento, no cabe admitir lo que viene a denominarse readmisión tácita.

A tal efecto:

1ª) El artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores señala con toda claridad que en los supuestos en los que la sentencia declare la improcedencia del despido, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la correspondiente indemnización.

2ª) El número 3 del mismo artículo dispone que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Así pues, se ha de entender que la empresa opta por la readmisión del trabajador cuando no ejercita la opción por el pago de la indemnización en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

3ª) El artículo 110.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, especifica la forma concreta en que ha de ejercitarse la opción: mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. Significa esto que no existe una libertad formal para que el empresario pueda ejercitar la opción, sino que, si no la ha anticipado expresa y previamente en el juicio ( artículo 110.1.a de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), debe ejercitarla de una forma predeterminada (por escrito o comparecencia), en un plazo concreto (cinco días desde la notificación de la sentencia) y en un lugar determinado (la oficina del Juzgado de lo Social). Esto es, la opción del empresario por la indemnización no puede hacerla éste mediante una relación directa con el trabajador, sino que debe efectuarla ante un tercero -la oficina del Juzgado- que cumple así una triple función: constancia de la declaración, calificación de su válida y eficaz emisión o no, y traslado a la otra parte interesada.

Y en palabras de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de junio de 2006 (JUR 2006, 210926) (rec. 301/2006), el incumplimiento de los citados requisitos produce como efecto tener por no ejercitado expresamente el derecho de opción. Ha de entenderse que aunque, como en este caso, hubiera sido hecho el pago de la indemnización fijada en la sentencia dentro del plazo de cinco días, directamente al trabajador, no puede aceptarse que el empresario haya hecho una elección tácita -que no existe legalmente- a favor de aquélla. Es más, la única opción tácita concedida al empresario lo es por la readmisión, según establece expresamente el antes citado artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores.

c) Y en cuanto a la fecha a computar, no es la de presentación del escrito en el servicio de correos, sino en la del registro del Juzgado Decano o sede del Tribunal Superior,así se desprende del artículo 44 LJS determinando que las partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en los Registros de la oficina judicial adscrita a los Juzgados y Sala de lo Social, continuando en su artículo 45 que cuando la presentación de un escrito venga sujeto a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día siguiente hábil, al del vencimiento del plazo en el servicio procesal creado a tal efecto o, de no existir este, en la sede del órgano judicial.

Igualmente se permite en el artículo 44.2 el envío y normal recepción de escritos mediante medios técnicos, siempre que quede garantizada la autenticidad de la comunicación conforme a lo dispuesto en el artículo 135.2 LEC.

En definitiva, las certificaciones de correos carecen de idoneidad para acreditar la recepción en tiempo por la Sala de destino, porque, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala del Tribunal Supremo establecida en relación con el art. 44.1 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) (que coincide en su redacción con el vigente art. 44.1 LRJS), ha de estarse no a la fecha de la presentación del escrito en la oficina de correos, sino a la de registro del mismo en el órgano judicial al que se dirija,en previsión específica y diferente de la que rige en términos generales para el resto de las Administraciones Públicas.

4. La doctrina sentada por el Tribunal Supremo se resume en lo razonado por el Auto de fecha 10-02-2016 (Rec. 8/2015), diciendo: 'ÚNICO.- 1. La parte recurrente en queja alega que el escrito se presentó en la oficina de correos el 28 de noviembre de 2014 y esa es la fecha que debe computarse a todos los efectos de su presentación aunque entrase en el Tribunal Superior de Justicia el 3 de diciembre de 2014.

El recurso de queja debe desestimarse porque el art. 221.1 LRJS en relación con el art. 44 de la misma ley establecen que el escrito preparando el recurso de casación para la unificación de doctrina se dirigirá y presentará ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que dictó la sentencia impugnada. Y en este caso el escrito ha tenido entrada en la Sala transcurrido el plazo previsto en el art. 220.1 LRJS , incluido el día de gracia del art. 135.1 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) en relación con el art. 45 LRJS , pues el 28 de noviembre de 2014 era el día diez del plazo que se trasladaría al 1 de diciembre de 2014, pero no al 3 de diciembre. El art. 222.2 LRJS dispone que si el recurso no se hubiera presentado dentro de plazo, la Sala declarará mediante auto tener por no preparado el recurso y la firmeza de la resolución impugnada, como correctamente ha decidido el auto recurrido en queja.

2. El art. 38.4 c) de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) no es aplicable a estos supuestos conforme al criterio doctrinal establecido en numerosas resoluciones de la Sala IV en supuestos similares al presente de imposición en el servicio de correos, como los AATS de 22 de febrero de 2008 (JUR 2008, 185512) (R. 36/2007 ), 30 de mayo de 2011 (JUR 2011, 263891) (R. 19/2011 ), 19 de junio de 2013 (JUR 2013, 271702) (R. 23/2013 ) y 6 de marzo de 2014 (JUR 2014, 124377) (R. 11/2013 ). En este último se viene a decir que «de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala establecida en relación con el art. 44.1 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) (que coincide en su redacción con el vigente art. 44.1 LRJS ), ha de estarse no a la fecha de la presentación del escrito en la oficina de correos, sino a la de registro del mismo en el órgano judicial al que se dirija, en previsión específica y diferente de la que rige en términos generales para el resto de las Administraciones Públicas. (...). En definitiva, sólo si el escrito enviado por medio de Correos, o por medio de cualquier otro vehículo de traslado, hubiera llegado antes de la fecha final del plazo procesal se convalida la utilización del mismo, por la circunstancia accidental de que con ello se cumplió la previsión del art. 44, como esta Sala aceptó y puede apreciarse en su Auto de 10-III-1997 (Rec. 2081/96 )».

En el mismo sentido pueden citarse los AATS de 25 de mayo de 2010 (r. queja 15/2010 ), 17 de diciembre de 2014 (r. queja 57/2014 ) y los que en él se citan, y 7 de mayo de 2015 (r. queja 9/2015 ), entre otros muchos.

3. La doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional que cita la parte recurrente no contradicen lo acordado en este auto porque mantienen la regla general de presentación de escritos en el propio órgano judicial -o en su caso en el juzgado de guardia- aunque atemperándola cuando se dan circunstancias excepcionales como la falta de asistencia letrada o la residencia en una localidad alejada de la sede del órgano constitucional.'

QUINTO.- Lo hasta aquí razonado conduce a la desestimación de la petición subsidiaria, aplicando las consecuencias que para la extinción del contrato de trabajo y la indemnización y los salarios de tramitación establece el artículo 281 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, se considerará extinguido el contrato y se calcularán ambos conceptos teniendo en cuenta la fecha de la resolución judicial que declara la extinción de la relación laboral.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En aplicación de ese artículo se imponen las costas a la parte recurrente empleadora del recurrido, fijando las que corresponden a los honorarios de/l letrada/o de la parte recurrida en la cantidad de 600 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EXCMO AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO contra el Auto de fecha 17/11/15 confirmado en reposición por otro de fecha 27/01/16 recaídos en ejecución de sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de lo Social nº 1de JAEN en reclamación por despido seguidos a instancia de Anton frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TORREDONJIMENO, debemos confirmar y confirmamos el Auto de fecha 27 de enero de 2016, condenándose a la parte recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará su destino legal así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 600 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.10872016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.10872016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.