Sentencia Social Nº 1605/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1271/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01605/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2015 0000626

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001271 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000609 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Argimiro , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:LUIS DAVID SÁNCHEZ GARCÍA, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1605/16

En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001271/2016, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 144/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000609/2015, seguidos a instancia de Argimiro frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Argimiro presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 144/2016, de fecha veintinueve de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor, Argimiro , nacido en el año 1977, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta por resolución de la Entidad Gestora de 25/10/2011, reconociéndole la correspondiente prestación sobre una base reguladora de 1.137,73 €.

Las dolencias que determinaron esta declaración fue HD L4-L5 y L5-S1, pendiente de microdiscectomía.

En dicho momento se acreditaba que continuaba el actor en lista de espera quirúrgica, con intervención inminente, mostrando la exploración afectación funcional, en los términos que se describen en el informe de síntesis de 3 octubre de 2011, obrante al folio 90 de autos.

2º) En ulterior procedimiento de revisión de oficio, la Entidad Gestora dicta resolución el 10 de julio de 2012 declarando que el actor continúa afecto de IPA para toda clase de trabajo.

En el dictamen de síntesis antecedente de esta resolución elaborado el 25 de junio de 2012 se hace constar el siguiente juicio diagnóstico:

'Hernia discal L4-L5 y L5-S1 discectomía, foraminotomía con liberación de raíces. Síndrome postraumático. Lumbalgia crónica'.

En el apartado de conclusiones de dicho dictamen se hace constar lo que sigue: revisión de oficio de IPA tras agotamiento de 18 meses y demora de calificación. Intervenido de síndrome subacromial con agotamiento de 18 meses. Tras alta nueva IT por lumbociatalgia que se consideró misma patología. En valoración de demora de octubre de 2011, se encontraba en LEQ con preoperatorio realizado. Intervenido el 14/12/2011 con recidiva de sintomatología a las dos semanas, sin mejoría con tratamiento médico y rehabilitador, en valoración de 15/5/12 por NCG se solicita nueva RMN lumbar para valorar reintervención quirúrgica. Valorado a su vez por cuadro de cervicalgia y mareos en relación a accidente de trabajo sufrido en noviembre de 2008, tiene solicitada una RM craneal'.

3º) En resolución de 28 de febrero de 2013 la Entidad Gestora declara que procede revisar por mejoría el grado de invalidez absoluta reconocido, declarando que el actor se halla afecto de incapacidad permanente total para su profesión de calderero, derivada de enfermedad común, sobre la ya indicada base reguladora.

En el dictamen de síntesis antecedente de dicha resolución, elaborado el 15 de enero de 2013, se hace constar los siguientes padecimientos:

- Hernia discal L4-L5 y L5-S1 intervenida quirúrgicamente. Afectación del disco L4-L5 con material discal herniado de localización latero foraminal derecha pendiente de nueva IQ.

- Cefalea a estudio con alteraciones en estudio RMN en paciente con TCE previo (lesiones múltiples (14) hiperintensa milimétricas en la sustancia blanca de ambos lóbulos frontales sin captación de contraste, estables).

En el apartado de conclusiones de dicho dictamen se hace constar lo que sigue:

'Ciatalgia derecha 2 a hernia discal L4-L5 y L5-S1 ttro quirúrgicamente. Se documenta evolución tórpida de la misma. Tras nueva RMN se objetiva afectación de disco L4-L5 con material discal herniado de localización latero foraminal derecha. Actualmente en LEG desde 13/09/2012. Exploración actual compatible con ciatalgia derecha. Cefalea crónica en paciente con TCE previo. Inicialmente se dx de sn postraumático. Tras estudio de imagen en estos momentos en observación por hallazgo incidental de lesiones múltiples en sustancia blanca en ambos lóbulos frontales'.

4º) Iniciado proceso tendente a la revisión del grado de Incapacidad que tiene reconocido, se dictó el 14 de julio de 2015 resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social,previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de julio de 2015,en el sentido de que el actor continúa en el mismo grado de incapacidad permanente que tiene reconocido.

5º) Presenta en la actualidad:

'Fibrosis peridural extensa L4-S1 con ocupación recesos laterales derechos (RN 02/15). Radiculopatía crónica leve L4-L5 derecha (EMG 02/14). Rotura parcial tendón supraespinoso derecho (RMN 12/14). Diag. por SM de episodio depresivo moderado. Cefalea crónica post TCE a tto. médico'.

6º) Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 10 de septiembre de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda deducida por Argimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, que se concretan en una pensión vitalicia equivalente al 100 por 100 de su base reguladora de 1.137,73 €, con efecto económicos al 15 de julio de 2015, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo abono por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, declarándolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, pretendía la reposición en la situación previa.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en el grado interesado, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de incapacidad permanente total realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera que 'D. Argimiro , de profesión habitual metalúrgico y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el Hecho Probado Segundo, esencialmente coincidentes con los dictaminados por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social (folios 97 a 100), no está incurso en el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la Sentencia'.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, en: Fibrosis peridural extensa L4-S1 con ocupación de recesos laterales derechos; Radiculopatía crónica leve L4-L5. Rotura del supraespinoso derecho; cefalea crónica postraumatismo cráneo encefálico; episodio depresivo moderado.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139.2 LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

TERCERO.-La situación patológica que padecía el demandante en el momento de la declaración inicial, se describe por el ordinal primero de la resolución de instancia, en términos de señalar que el trabajador fue declarado en la fecha expresada en situación de incapacidad permanente absoluta en atención a que sufría lumbalgias de años de evolución con hernias discales en L4-L5 y L5-S1, por lo que había sido incluido en lista de espera para microdiscectomía lumbar, presentando en la exploración envaramiento y dinámica lumbar limitada en todos los arcos, con Lassegue dudoso y dolor agudo a los 10º, marcha antiálgica, descargando el apoyo en miembro inferior derecho.

La resolución de instancia se hace eco y reproduce las conclusiones de la revisión de oficio llevada a cabo en el año 2012 (ordinal segundo), para insistir a continuación que no se observa modificación alguna en el estado invalidante profesional del actor y como quiera que, por otra parte, aquel grado de incapacidad permanente le fue reconocido valorando las mismas lesiones que ahora presenta, no cabe sino concluir que no nos encontramos ante un supuesto de revisión en razón de la mejoría que haya experimentado el actor, toda vez que subsiste, agravado, el mismo cuadro de secuelas que en el momento de la valoración inicial.

Conclusión que se ha de compartir en esta alzada puesto que lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez el actor se veía afectado por el mismo cuadro de dolencias que en su día le habían sido reconocidas. A este respecto cabe destacar que tras una primera intervención quirúrgica en diciembre de 2011, el paciente tuvo una mala evolución, y así lo constataba el facultativo del EVI en junio de 2015: 'evolución tórpida tras cirugía herniaria. RNM- afectación disco L4-L5 con material discal herniado, compatible con ciatalgia derecha', para a continuación reseñar que se halla de nuevo en lista de espera quirúrgica para la práctica de artrodesis. Por otra parte, sobre dicho cuadro ha venido a incidir un traumatismo cráneo encefálico al impactarle una pieza de gran envergadura, objetivándose por RNM múltiples lesiones en sustancia blanca de ambos lóbulos, siendo diagnosticado de cefalea tensional más o menos diaria de baja intensidad con crisis intensas 2 o 3 veces al mes, sin clínica neurológica deficitaria. Sufre asimismo una rotura parcial del supraespinoso derecho -en fase de rehabilitación- y se documenta un trastorno depresivo moderado.

Se destaca en este sentido por el juzgador a quo que el actor no es capaz de realizar autónomamente las operaciones de vestido y descalzado, que marcha de forma claudicante apoyado en un bastón y que en la exploración física del raquis manifiesta dolor en los primeros grados de los distintos arcos de movimiento, a lo que se suma la limitación funcional del hombro derecho en función del síndrome subacromial neurofisiológico; exploración que se compadece con los informes de la Clínica Asturias, centro en el que después de resaltar el fracaso de las dos intervenciones quirúrgicas, se documenta una gran limitación funcional, con Lassegue a los 30º.

En definitiva, no se puede afirmar que el estado patológico que presentaba el demandante y que sirvió de base a la resolución de 25 de octubre de 2011 haya evolucionado positivamente, antes al contrario si atenderemos a los padecimientos osteroarticulares se observa que estos, pese a las sucesivas intervenciones quirúrgicas, han tenido una evolución negativa, con extensas áreas de fibrosis en los niveles afectados y los cambios postquirúrgicos indicados, razón por lo que se mantiene de nuevo en lista de cirugía, continuando con la misma severa alteración de la estática y la dinámica lumbar e idénticas lesiones neurológicas, de suerte que su capacidad funcional en este aspecto es análoga a la que mostraba en la exploración practicada en el año 2011, rigiendo idénticas indicaciones de evitar esfuerzos y sobrecargas respecto de las zonas afectadas; pero es que además se aprecian otras alteraciones relevantes: un cuadro de cefaleas en relación con TCE con múltiples lesiones; una significativa limitación de la movilidad en el hombro derecho y un cuadro psicopatológico asociado a la patología descrita con fuerte componente ansiosos y semiología depresiva moderada.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 29 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos núm. 609/2015, seguidos a instancia de Argimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.