Sentencia SOCIAL Nº 1605/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1488/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1488/2018
NIG PV 20.05.4-18/000034
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000034
SENTENCIA Nº: 1605/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11/9/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 25-4-18 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Ezequiel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1962, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de personal de limpieza, profesión para la cual ha sido declarado por el INSS afecta a una incapacidad permanente y total

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.657,15 euros y 10/10/2017, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.



TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE ESTA AFECTO A CIRROSIS HEPÁTICA CHILD A6 QUE PRECISA DE CONTROLES TRIMESTRALES ANALÍTICOS Y ECOGRÁFICOS Y SEMESTRALES DE DESPISTAJE DE HEPATOCARCINOMA, PADECIENDO TAMBIÉN ENCEFALOPATÍA HEPÁTICA, ASÍ COMO A TETRAPARESIA, DEBIENDO CAMINAR CON LA AYUDA DE UN BASTÓN POR LA INESTABILIDAD QUE PRESENTA, CON CAÍDAS FRECUENTES.

EN CUANTO AL TRATAMIENTO HABITUAL, EL DEMANDANTE PRECISA ANALGESIA CON MORFINA, ES DECIR, ANALGESIA DE TERCER ESCALÓN, Y EN MOMENTOS DE MAYOR DOLOR, O CRISIS, PRECISA DE ANALGESIA DE TERCER ESCALÓN DE RESCATE, QUE HA EXIGIDO AUMENTO DE LAS DOSIS EN LOS ÚLTIMOS AÑOS, PRESENTANDO TAMBIÉN ESTREÑIMIENTO CRÓNICO PERTINAZ, CON DOSIS CRECIENTES DE LACTULOSA, HABIÉNDOSELE RECONOCIDO UN GRADO DE DISCAPACIDAD DEL 66% CON 7 PUNTOS DE MOVILIDAD.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL DE ESTE CUADRO DE LESIONES, SE PUEDE DECIR QUE AÑADIDO AL CUADRO DE TETRAPARESIA CON DEBILIDAD EN EXTREMIDADES SUPERIORES 4/5 PROXIMAL Y 3/5 DISTAL Y EN LAS INFERIORES 3/5 PROXIMAL 3-4/5 DISTAL CON SIGNOS DE MIELOPATÍA CENTRAL, DOLOR NEUROPÁTICO CON HIPERALGESIA-ALODINA EN EXTREMIDADES, EN LA ACTUALIDAD PRESENTA UNA CIRROSIS HEPÁTICA CHILD A6 CON DESCOMPENSACIÓN ASCÍTICA, QUE HA REQUERIDO DRENAJES EN OCASIONES, ENCEFALOPATÍA HEPÁTICA I-II/IV, ANEMIA FERROPÉNICA, ESPLENOMEGALIA, HEMORROIDES INTERNAS, EDEMA RECTAL Y ESTREÑIMIENTO CRÓNICO, LO QUE LE PROVOCA UN DETERIORO PROGRESIVO PSÍQUICO-FÍSICO QUE SE ASOCIA A ASTENIA, SOMNOLENCIA DIURNA, INSOMNIO NOCTURNO, ESTREÑIMIENTO CRÓNICO PERTINAZ, MAREOS O PÉRDIDAS DE CONCIENCIA, CAMINANDO CON BASTÓN POR LA INESTABILIDAD QUE SUFRE, PRESENTANDO ADEMÁS DOLORES IMPORTANTES QUE TRATA CON ANALGESIA DE TERCER ESCALÓN, DEBIENDO ESTAR SUJETA A UNA GRAN SERVIDUMBRE TERAPÉUTICA CON REVISIONES CADA TRES MESES Y DESPISTAJE DE HEPATOCARCINOMA.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10/10/2017. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 27/11/2017, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Ezequiel frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 1.657,15€ mes y fecha de efectos de 10/10/2017, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, en proceso de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido para su anterior categoría profesional de limpiador (barrendero), nacido el NUM000 -1962, y que presenta en la actualidad un cuadro traumatológico y físico de tetraparesia con debilidad en extremidades superiores y signos de mielopatía central, con dolor neuropático, y en la actualidad cirrosis hepática Child A-6, con descompensación ascítica, con drenajes en ocasiones, encefalopatía hepática I-II/IV, con anemia, esplenomegalia, hemorroides, edema, estreñimiento, con deterioro progresivo síquico-físico de astenia, somnolencia, insomnio y pérdidas de conciencia, caminando con bastón por inestabilidad que sufre, además de analgesia de tercer escalón. El juzgador de instancia deja constancia de que su actual grado de discapacidad es del 66% con 7 de baremo de movilidad, cuando con anterioridad era del 39%, constatando diversos ingresos hospitalarios además de hospitalización domiciliaria.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 193 y 194.c) en relación a la Disposición Transitoria 25ª de la LGSS , hoy RDL 8/2015 entendiendo que el grado de declaración debe ser el anterior y previo de incapacidad permanente total, y no la incapacidad permanente absoluta por contingencia común reconocida en la instancia, valoraremos en su consideración conjunta las dolencias y secuelas probadas e indubitadas, por cuanto no existe revisión fáctica oportuna.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento administrativo en el año 2013 del grado de incapacidad permanente total para la categoría profesional de limpiador- barrendero, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad deben ser determinantes del reconocimiento especificado en la instancia.

Piénsese que estamos ante un cuadro médico informado, no solo por los servicios públicos, sino también por la pericial de instancia, donde a la repercusión funcional de un cuadro de lesiones físicas de tetraparesia con debilidad en extremidades superiores y signos de mielopatía y dolor neuropático, se aúna ahora una cirrosis hepática y una encefalopatía hepática, que producen un deterioro progresivo con consecuencias físicas y síquicas de astenia, somnolencia, insomnio, estreñimiento, mareos, pérdidas de conciencia, además de caminar con bastón por inestabilidad, siendo tratado con analgesia de tercer escalón.

Ciertamente, esta Sala advierte las nuevas lesiones propias de la cirrosis y la encefalopatía, que produce la somnolencia diurna y que conlleva una entidad suficiente unido al resto de patologías, como ya demuestra de forma referencial e indirecta el nuevo grado de discapacidad, 66% y 7 puntos de baremo de movilidad (con anterioridad era el 39%), además de los ingresos hospitalarios o de las hospitalizaciones domiciliarias, que reflejan la situación de la patología evolucionada que repercute en su capacidad física y síquica que, entendemos, no es susceptible de realizar cualesquiera actividades, por muy livianas o sedentarias que sean.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la entidad gestora recurrente.



TERCERO.- Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia dictada en fecha 25-4-18 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia en autos nº 8/18 seguidos a instancia de Ezequiel frente INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1488-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1488-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.