Sentencia SOCIAL Nº 1605/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01605/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001776
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000997 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000294 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Raimundo
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA CYCLOPS , EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ ,
, , , , , ,
Sentencia nº 1605/20
En OVIEDO, a seis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª
MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 997/2020, formalizado por la Graduada Social Dª LAURA MARTINEZ FLOREZ, en
nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia número 32/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000294/2019, seguidos a instancia de Raimundo
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA CYCLOPS, EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Raimundo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS, EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 32/2020, de fecha dieciocho de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Dº Raimundo , nació el NUM000 de 1963 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

Por sentencia de fecha 25 de septiembre de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de mozo especializado(reponedor).

El cuadro clínico que motivó está declaración fue el siguiente: Limitación funcional hombro dcho (ABD y ANT aproximadamente 90º) secundaria a rotura completa tendón supraespinoso y compromiso subacromial intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones.

Con posterioridad a esta declaración, el actor continuó prestando servicios por cuenta ajena, como encargado de tienda, para la empresa Grupo El Arbol Distribución y Supermercados S.A, asociada a la mutua Mutual Midat Cyclops para la cobertura de contingencias profesionales.

2º.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 20 de diciembre de 2018 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 21 de marzo de 2019.

3º.- El demandante fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta de fecha 18 de diciembre de 2018, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: - Episodio depresivo - Politraumatismo (accidente de moto) con fractura conminuta desplazada de escápula D, con afectación de N. supraescapular D, fractura conminuta, desplazada de pala iliaca D y fractura pertrocantérea D, intervenidas (03/17) y fracturas de arcos costales D - Artrosis de tobillo con fractura peroneal D consolidada.

4º.- En febrero de 2017 el actor sufrió un accidente de moto con politraumatismo: fractura conminuta desplazadas de escapula D, fractura conminuta desplazada de pala iliaca D, fractura pertrocantérea D y fracturas de arcos costales D: 2º, 3º, 4º y 5º anteriores y 11 º y 12º posteriores.

Fue intervenido quirúrgicamente en marzo de 2017 de las fracturas de fémur y de pala iliaca D, con consolidación radiológica de las mismas en Rx de control. Presenta una limitación activa funcional de cadera inferior al 50%.

Fue intervenido de artroscopia de tobillo derecho el 14 de mayo de 2019. En consulta del servicio de traumatología de fecha 17 de junio de 2019 se solicitó programa de rehabilitación para la recuperación funcional de tobillo operado.

En el accidente que sufrió en el año 2017 no resultó agravada la patología de hombro derecho que motivó la declaración de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de reponedor.

También está diagnosticado de trastorno mixto ansioso depresivo. Está a seguimiento en el servicio de Salud Mental con revisiones cada seis meses, y tiene pautado como tratamiento: Elontril, Paroxetina y Trankimazin.

5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es de 891,86 euros mensuales, la de incapacidad permanente total deriva de accidente no laboral de 1.595,29 euros y la fecha de efectos de la incapacidad permanente total la de cese en el trabajo, fijadas de conformidad por las partes.

6º.- En la ficha de información del puesto de trabajo de jefe y subjefe de tienda de El Arbol S.A se contiene la siguiente descripción del puesto: 'Su misión consiste en la gestión del establecimiento, control del personal, tareas administrativa, aunque participa en todas las actividades para ayuda de aquellos trabajadores con exceso de tarea. Suele colaborar con la reposición general de la tienda, para ello se utilizan medios auxiliares como contenedores, combis, semis, carros, roll, palets, transpaletas manuales o eléctricas/apiladores, etc'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dº Raimundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raimundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por agravación, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de encargado de tienda, ambas derivadas de accidente de trabajo, o subsidiariamente de accidente no laboral.

El recurso se articula en dos motivos, el primero se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y pretende la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el segundo está destinado a la censura jurídica de acuerdo con el apartado c) del mismo precepto, todo ello encaminado al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de encargado de supermercado, derivadas ambas de accidente no laboral.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión del hecho probado cuarto a fin de que se adicionen los siguientes párrafos, de conformidad con la prueba documental obrante a los folios 167, 165 y 158: 'El Servicio de Traumatología informa el 11/01/2019: 'Paciente postoperado de fractura pélvica y fractura trocantérea derecha. Presenta así mismo lesión articular en tobillo derecho con limitación de la función articular.

Se trata de un paciente limitado para la movilidad por las secuelas establecidas a nivel pelviano, cadera y tobillo derechos. Se aconseja evitar esfuerzos que ocasionen sobrecargas sobre región pélvica y extremidades inferiores', repitiéndose el consejo en el informe de fecha 25/02/2019.' En fecha 4/10/2019 presenta según el Sº de Traumatología 'Dolor y limitación de la movilidad en tobillo' y se le diagnostica de 'Artrosis tobillo derecho.' 158' 'El informe del Servicio de Salud Mental de fecha 7/11/2019 informa que sigue tratamiento en ese servicio desde junio de 2015 y que 'el cuadro clínico inicial se caracterizaba por la presencia de un síndrome depresivo con niveles de ansiedad elevados, irritabilidad, tensión física y psíquica incapacitante, apatía, llanto fácil, anorexia con importante pérdida de peso e insomnio. Rasgos de personalidad predominantemente obsesivos. Evolucionaba desde hacía aproximadamente un año y había ido empeorando progresivamente en relación a circunstancias laborales estresantes. Ha sido tratado con distintas estrategias psicofarmacológicas (desvenlafaxina, paroxetina, mirtazapina, bupropión, clomipramina, alprazolam, quetiapina) con respuesta mediocre. En febrero de 2017 sufrió un accidente de moto en el que se produjo múltiples fracturas y secuelas. Desde entonces desarrolló claustrofobia y persistencia de síntomas depresivos. Su evolución a nivel psicopatológico no ha experimentado cambios reseñables en el último año y se ha mantenido el mismo tratamiento'.

También presenta severos cambios artrósicos en compartimento interno de la rodilla izquierda (161), e intensa artrosis cervical que condiciona cervicobraquialgia (162).' El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada pues ya la sentencia recoge las dolencias que afectan al trabajador, en concreto en el hecho probado tercero, y también en el mismo hecho probado cuarto se refleja el estado de esas dolencias, por lo que no resulta necesario incorporar datos complementarios que figuran en los informes médicos invocados por la parte recurrente pues no resultan trascendentes al caso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción por no aplicación o por aplicación indebida de los artículos 193.1 y 194.1.c), o subsidiariamente del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015.

Alega el recurrente que el accidente que sufrió en 2017 afectó a partes del cuerpo diferentes a las que motivaron la incapacidad permanente total que ya tiene reconocida, si bien la afectación conjunta de las patologías antiguas más las ocurridas a raíz del accidente no laboral y más las desarrolladas en el plano psiquiátrico, presentan a un trabajador con una capacidad laboral residual totalmente anulada, motivo por el que solicita con carácter principal la incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral, y subsidiariamente la incapacidad permanente total, también derivada de la misma contingencia, para la profesión de encargado de tienda de supermercado pues entre sus tareas están también de índole física lo que resulta incompatible con la situación del trabajador.



CUARTO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Para resolver el recurso planteado ha de recordarse la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016, en la que se afirmaba que 'según el artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 136.1 del mismo texto legal , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.' Por otra parte debe también tenerse presente que el artículo 200.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Para conocer si en el demandante concurren las condiciones que según la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia originan la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación ha de acudirse a los hechos acreditados, teniendo presente que más importante que los meros diagnósticos son los datos indicadores de las limitaciones funcionales.'

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto, al comparar el anterior estado físico-psíquico del recurrente con el actual se aprecian cambios respecto de la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente total en el año 2001, entendiéndose que no tienen la entidad suficiente para elevar en un grado la invalidez reconocida, tal como se afirma en la sentencia de instancia, pues el trabajador podría llevar a cabo tareas sin requerimientos físicos por lo que no se cumpliría la previsión legal más arriba transcrita sobre la incapacidad permanente absoluta.

Además de lo anterior, ha de afirmarse que no se aprecia en el trabajador una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de tienda. La recurrida considera que el recurrente tiene limitados los esfuerzos que ocasionen sobrecargas sobre la región pélvica y extremidades inferiores, según se indica en informes de la sanidad pública obrantes en las actuaciones. Esas limitaciones aparecen corroboradas por el informe médico de síntesis en el que la médica evaluadora afirma que el trabajador está limitado para actividades de carga física alta (especialmente prensa abdominal), o que precisen de movimientos repetitivos de rotación del tronco resistidos o con carga hacia la izquierda y de muy alto requerimiento con miembros inferiores. En el hecho probado sexto se describen las funciones del puesto de trabajo del recurrente de acuerdo con la ficha de información del puesto de jefe y subjefe de tienda obrante en el ramo de prueba de la parte actora. Allí se afirma que participa en todas las actividades para ayuda de aquellos trabajadores con exceso de tareas, concretándose como una de esas actividades la de reposición general de la tienda. Las labores del recurrente son variadas destacando las de carácter administrativo que son acordes con su condición de encargado de tienda, así se habla de gestión del establecimiento, control de personal y tareas administrativas. Ciertamente que lleva a cabo labores de apoyo al resto del personal, entre las que se incluyen tareas de reposición, sin embargo no consta que esas tareas sean predominantes en su quehacer habitual, ni tampoco que supongan en la generalidad de casos sobrecargas intensas sobre la región pélvica y extremidades inferiores, por lo que tratándose la incapacidad permanente total de un impedimento de las fundamentales tareas de la profesión habitual no estaría acreditado este extremo y, por ello, no puede considerarse vulnerada la normativa indicada en el recurso, debiéndose desestimar con la consiguiente confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Raimundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS y EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.