Sentencia SOCIAL Nº 1606/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 922/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160010299
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 922/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 748/2016
Recurrente: Carlos Daniel
Representante: VERONICA MACIAS CAÑIZARES
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1606/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 20 de diciembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Carlos Daniel , representado y dirigido técnicamente
por la letrada doña Verónica Macías Cañizares; y como partes recurridas, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de septiembre de 2016, don Carlos Daniel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 748/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 21 de septiembre de 2016, se celebró el juicio el 19 de diciembre de ese año.



TERCERO.- El 20 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Desestimar la demanda formulada por D. Carlos Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS sobre revisión del grado de invalidez permanente, confirmando la resolución impugnada como la confirmo y absolviendo a la entidad Gestora de las pretensiones en su contra formuladas por el actor en su escrito de demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: D. Carlos Daniel , mayor de edad, nacido el dia NUM000 -65, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el Régimen general.



SEGUNDO: Mediante resolución de fecha 17-12-13 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de auxiliar de farmacia, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Trombosis venosa profunda en MMII en 2010, déficit de proteína S , síndrome postrombotico grado II.



TERCERO: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y el 14-416 emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en autos al folio 44 que se dan por reproducidos.



CUARTO: El 19-4-16 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 21-4-16 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.



QUINTO: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 24-5-16 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 24-6- 16.



SEXTO: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Trombosis venosa profunda en MMII en 2010, déficit de proteína S, síndrome postrombotico grado II de MII, fascitis plantar izquierda.

SEPTIMO: La base reguladora asciende a 1271, 19 €.

OCTAVO: La demanda fue presentada el día 9-9-16.



QUINTO.- El 3 de enero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora ni por el servicio común, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 5 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido ni un error de diagnóstico ni una agravación que lo justificase.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que, con apoyo en el informe médico acompañado a la demanda, se añadan al hecho probado sexto las siguientes dolencias: «CERVICALIA Y LUMBALGÍA MEGANICAS SECUNDARÍA A TRASTORNO DE LA MARCHA SECUNDARIO A PROBLEMA VASCULAR, HIPOESTESIA SENSITIVA EN MIEMBROS SUPERIORES QUE DIFICULTAN LA ESCRITURA, TRASTORNO DE ANSIEDAD SECUNDARIA A ENFERMEDAD ORGANICA, CATARATAS BILATERALES, TRATAMIENTO ANTICOAGULANTE A LO LARGO DE SU VIDA, DEBE PERMANECER CON Mll EN REPOSO ELEVADO EVITANDO EL ORTOSTATISMO E INCLUSO EL DECLIVE, PRECISA DE APOYO DE BASTON, ESTAS CIRCUNSTANCIAS LE IMPIDEN EL DESARROLLO DE CUALQUIER ACTIVIDAD LABORAL DE FORMA ABSOLUTA, ESPOLON CALCANEO Y SINDROME POSTROMBOTICO DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO CEAP C3 MII.» La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque, aun cuando el documento en el que se apoya, un informe clínico emitido por el médico de cabecera del trabajador, en diciembre de 2015 (folio 10), contenga todas esas indicaciones diagnósticas, tal informe no se complementa con otros, emitidos por los servicios especializados de la Sanidad Pública, que permitan, por ejemplo, verificar cuál es el alcance de la cervicalgia y lumbalgia que se incluye, o del trastorno mental. No ocurre lo mismo con la que constituye la principal y más relevante afección que sufre don Carlos Daniel , tal es el síndrome postrombótico, cuya incidencia en su capacidad funcional resulta del informe del servicio de angiología y cirugía vascular (folio 45), ponderado en el informe médico de valoración (folio 44), informe, aquél, sobre el que se volverá al examinar el motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia formulado.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 136 y 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], por considerar esencialmente que se había producido un empeoramiento y que se hallaba en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.



CUARTO.- Previamente, ha de precisarse que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la que resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en abril de 2016 (hecho probado tercero). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .



QUINTO.- El artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.c ) y 5 de la LGSS -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido su revisión-, se está ante un trabajador, auxiliar de farmacia, al que, cuando contaba con 47 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, por padecer trombosis venosa profunda en MMII en 2010, déficit de proteína S, y síndrome postrombótico grado II.

En abril de 2016, a la edad de 50 años, solicitó la revisión del grado por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de trombosis venosa profunda en MMII en 2010, déficit de proteína S, síndrome postrombotico grado II de MII y fascitis plantar izquierda.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia por entender que no concurren los presupuestos de error de diagnóstico o de agravación de las enfermedades que padece el actor con el alcance de inhabilitarle permanentemente para cualquier tipo de profesión u oficio , conclusión que se alcanza a la vista del informe médico de síntesis, y de los propios informes del actor y la pericial practicada de la que resulta que el actor padece una Trombosis venosa profunda en MMII con déficit de proteína S, síndrome postrombótico resultando de la documental el grado II, dichas enfermedades fueron las que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que no acreditándose una agravación de entidad que permita modificar el grado de invalidez que tiene reconocido, dado que no constan nuevos eventos en relación a la trombosis venosa, continua con tratamiento de anticoagulacion, usa medias de comprensión, por lo que la limitación funcional del actor continua siendo la misma que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente total, limitaciones por clínica de ortoestatismo en MII tróficos cutáneos, controlado con tratamiento, limitándole para profesiones que impliquen bipedestación estática. (fundamento de derecho primero y único) SÉPTIMO.- Ha de coincidirse con el criterio y conclusión de la magistrada de instancia, al no concurrir una modificación relevante en el estado del trabajador que justifique el reconocimiento de la completa incapacidad.

Como se decía al examinar el motivo de revisión de los hechos declarados probados, se juzga decisiva la opinión especializada del servicio de angilolgía y cirugía vascular de la Sanidad Pública, encargado del seguimiento del trabajador, contenida en el informe emitido, en el que se resumía, en dos anotaciones, de marzo de 2015 y abril de 2016 -ésta, de unos día anteriores al examen por el médico inspector en el curso del expediente de revisión-, la repercusión funcional del trastorno vascular, al consignar como contraindicaciones «la bipedestación estática y el declive de los pies», la «bipedestación prolongada» (folio 45).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Daniel , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 20 de diciembre de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 092217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 092217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.