Sentencia SOCIAL Nº 1607/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2900/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM.1607/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 28 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2900/17 , interpuesto por
Belinda
contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 29 de septiembre de 2017 , en Autos núm. 861/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Belinda en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Dª Belinda , nacida el NUM000 -1956, con DNI NUM001 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el RETA, siendo su profesión habitual la de autónoma de comercio.



SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 9-08-2016 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 19-7-2016, con fundamento en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 19-7- 16.



TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 485,75€ mensuales.



CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la demandante formula reclamación administrativa previa que le fue denegada.



QUINTO.- A la fecha del hecho causante la demandante presenta: artritis reatoide. Hipotiroidismo postqco. HTA. Osteopenia. Gonartrosis severa de ro um la derecha procediéndose en fecha 2-6-2017 a implante de prótesis total d d rodilla derecha.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: artritis reumatoide seronegativa en t biológico con buena tolerancia NAD 2 (2 MTCF y rodilla derecha) NAT 1 (2º MTCFizdo) SDAI Gonartrosis derecha con indicación quirúrgica; prótesis con limitación de la flexoextensión (-15º-0-90º) Ecografía de manos (12/2014): sinovitis GII y erosiones de carpo derecho Sinovitis III de 2º MT. Con movilidad global funcional, pérdida de fuerza leve.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Belinda , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primera.- Contra la sentencia de instancia que, con desestimación de la demanda, negaba a la actora grado de invalidez permanente alguno, se alza ésta en recurso que, en un primer motivo, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., interesa la modificación del relato histórico. En concreto adiciona el ordinal quinto y, con apoyo en los documentos foliados en los autos con la numeración que expresa el propio texto alternativo, pretende conste como tal el siguiente: '

QUINTO.-A la fecha del hecho causante la demandante presenta las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales: SD ARTROSICO, ARTRITIS REUMATOIDE SERONEGATIVA GRADO III CON SINOVITIS (folio en autos nº 77 reverso y 78, IBNFORME DE Reumatología apartados: ANTECEDENTES, ENFERMEDAD ACTUAL, PRUEBAS COMPLEMENTARIAS, JUICIO CLINICO Y TRATAMIENTO).HIPERTIROIDISMO E HIPOTIROIDISMO (folios en autos nº 13 reverso y 75 reverso). Hta.

Osteopenia. GONARTROSIS DEGENERATIVA IZQUIERDA GRADO III Y DCHA GRADO III-IV SERVERA CON TUMEFACCION E IMPORTANTE MENISCOPAQTIA DEGENERATIVA Y SINOVITIS GRADO III procediéndose en fecha 2/06/17 a implante de prótesis total de rodilla derecha, NAD 2 (2MTCF y rodilla derecha) NAT 1 (2º MTCF izdo.) SDAI con limitación de la fexo-extensión (- 15º-0-90º) (folios en autos 76 anverso y reverso, 77 reverso, 78 informe de Reumatología). SD. TUNEL CARPIANO DCHO INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE (folio en autos nº 31 anverso y reverso, apartado ANTECEDENTES).

HIPERCOLESTEROLEMIA (folio en autos nº 33 reverso, apartado ANTECEDENTES). ARTRODESIS DE TERCER DEDO IFP MANO IZDA (folios en autos nº 77 reverso, apartado Antecedentes). BROTES INFLAMATORIOS EN MANOS, MUÑECAS RODILLAS Y TOBILLOS CON SINVITIS PERSISTENTE Y OSTEOPENIA (folios en autos nº 77 reverso, y 78 anverso.) SD. ARTROSICO, ARTRITIS REUMATOIDE SERONEGATVIA GRADO III CON SINOVITIS (folios en autos nº 75 reverso 76 anverso 77 reverso, 78 anverso, informe de Reumatología apartado juicio clínico). SD.SJOGREN (folios en autos nº 78 apartado juicio clínico). GONARTROSIS SEVERA DEGENERATIVA IZQUIERDA GRADO III YDCHA GRADO III.IV CON TUMEFACCION Y SINOVITIS GRADO III (folios en autos nº 31 anverso y reverso, 76 anverso y reverso, 77 reverso y 78, informes de Reumatología, apartado Pruebas Complementarias).

EN TRATAMIENTO CON METROTEXATE+AINES, DICOFLENACO,GOLIMUMAB, ZAMENE, METOJECT, ACFOL,PARACETAMOL, TARGIN, NEPROXENO, BONESIL D FLAS (folio en autos nº 78 anverso apartado, Tratamiento).TAQUICARDIAS Y DISNEA DE ESFUERZOS (folios en autos nº 12 anverso y reverso).

ARTRALGIAS (folios en autos nº 24, informe de Reumatología, apartado EVLUCIÓN CLINICA). BOCIO MULTINODULAR GRADO III-IV INTERVENIDO (folios en autos nº 16 reverso, Informe de Alta del SAS). HEMORRAGIAS SUBCONJUNTIVALES (folio en autos nº 17 reveros, Informe de Oftalmología).

INCAPACIDAD PARA LA REALIZACIÓN DE LAS ABVD 'actividades básicas de la vida diaria' (folio en autos nº 24, Informe de Reumatología, apartado EVOLUCIÓN CLINICA).' A la vista de los documentos obrantes en autos mismos, la Sala ha de concluir no haber lugar a las adiciones que se pretenden en éste antecedente por cuanto la patología de quien acciona, recogida por la Magistrado en el ordinal quinto de los hechos probados, recogen la mayor parte de lo que se trata de hacer constar que, por otra parte, es antecedente de aquella y a la que, por otra parte. se refiere el Magistrado en sus hechos probados y Fundamentación Jurídica. La referida adición no procede por cuanto, como ha reiterado ésta Sala, la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

El rechazo de la modificación histórica se justifica por: A) En la imposibilidad de recoger un texto cuyo párrafo final predeterminaría la parte dispositivay B) Faltan los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 a los que se hizo referencia. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia pues, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Segundo.- Se denuncia por quien recurre, por el correcto amparo de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , la infracción de normas de la Seguridad Social para, seguidamente, analizar y censurar los FJ de la sentencia concluyendo, a la postre, que la decisión judicial inaplica lo dispuesto en los Arts 193 y 194 de la LGSS .

Considera que debe considerársela en IPA, y a éste se refiere en su suplico al establecer el porcentaje de la BR que corresponde a la invalidez que interesa aun cuando, en el mismo y de forma subsidiaria, también postula la IPT.

En éste orden de cosas es de tener en cuenta que , en materia de invalideces es premisa obligada partir del Art. 136 de la LGSS a cuyo tenor la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente absoluta que se encuentra e discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de rechazarse. Es la incapacidad permanente absoluta que se interesa la que constituye el entramado de su recurso y en el que se vislumbra el querer obtener una prestación que no le corresponde pues, a tenor del hecho probado quinto, no puede considerarse que quien acciona no pueda realizar actividad laboral alguna. Definida la Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984 , 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989 ,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate.

En el ordinal quinto de los hechos probados se dice, textualmente, lo siguient: 'A la fecha del hecho causante la demandante presenta: artritis reatoide. Hipotiroidismo postqco. HTA.

Osteopenia. Gonartrosis severa de ro um la derecha procediéndose en fecha 2-6-2017 a implante de prótesis total d d rodilla derecha.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: artritis reumatoide seronegativa en t biológico con buena tolerancia NAD 2 (2 MTCF y rodilla derecha) NAT 1 (2º MTCFizdo) SDAI Gonartrosis derecha con indicación quirúrgica; prótesis con limitación de la flexoextensión (-15º-0-90º) Ecografía de manos (12/2014): sinovitis GII y erosiones de carpo derecho Sinovitis III de 2º MT. Con movilidad global funcional, pérdida de fuerza leve' y, partiendo de dicha base, es indudable que tales secuelas no alcanzan gravedad suficiente para privar a quien acciona de todo tipo de actividad laboral. Pero, dicho esto, si lo está en la IPT que, subsidiariamente, postula. Y es que, definida la Incapacidad Permanente Total en el precepto que se dice inaplicado como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, éste es el caso.

Con las alteraciones funcionales y orgánicas que sufre la trabajadora no le es dable desarrollar el trabajo de ' comerciante', aun cuando sea autónoma, pues precisa movimientos que no le es dable haber con la habilidad suficiente. Quien acciona, así se evidencia de los hechos probados, no se encuentra en condiciones de prestar su labor dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia aún cuando, como se ha dicho, no puede considerársela en el superior grado de invalidez que, primeramente, interesa.

Es dicha dificultad que supone el trabajo de la actora la que lleva a la Sala a coincidir con quien recurre en éste punto, petición subsidiaria, por cuanto, no estando impedido para otras actividades laborales, si lo está para su profesión desde el momento que no puede desarrollar las principales tareas de la misma Y siendo esto así, con estimación del recurso, ha de revocarse la sentencia y condenar al INSS a estar y pasar por ésta resolución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Belinda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, de fecha 29 de septiembre de 2017 , en proceso sobre invalidez grado seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos, absolver al Ente Publico de la pretensión principal de la demanda, confirmando en éste punto la resolución judicial pero, en cuanto a la petición subsidiaria debemos revocar la decisión judicial y declarar a la actora en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de autónoma de comercio y ello con los efectos legales que le son inherentes. Se condena al Ente Publico demandado a estar y pasar por ésta resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2900/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2900/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.