Sentencia SOCIAL Nº 1608/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01608/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001667
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001203 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 406/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pilar
ABOGADO/A: MARIA JOSEFA GARCIA CASTELLANO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1608/2018
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1203/2018, formalizado por la Letrada Dª María José García
Castellano, en nombre y representación de Dª Pilar , contra la sentencia número 93/2018 dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 406/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Pilar presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 93/2018, de fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, nacida el día NUM000 de 1956, afiliada al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como profesión habitual la de ayudante de cocina.

Acredita un total de 1365 días cotizados de los que 1173 don cotizaciones efectivas y 192 días son asimilados por pagas extras. El porcentaje de parcialidad del 93,92% aplicado al número total de días exigidos de cotización da un total mínimo de 3.456 días.

2º.- Se inició expediente para reconocimiento de incapacidad permanente que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 24 de enero de 2017, previo dictamen propuesta de fecha 19 de enero e informe médico de 10 de enero de 2017, por entender que no era merecedora de reconocimiento de grado incapacidad alguno. Presentada oportuna reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 24 de abril de 2017.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'asma bronquial, nódulo pulmonar izquierdo en seguimiento, tumoración umbilical compatible con eventración pendiente de cirugía, gonalgia bilateral por meniscopatía degenerativa, tendinopatía degenerativa manguito rotador hombro derecho, espolón calcáneo bilateral'.

4º.- La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 324,33 euros para la incapacidad permanente y en 825,60 euros para la parcial.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Pilar frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, Total o Subsidiariamente Parcial, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Pilar formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de mayo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión cocinera, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad profesional o accidente de trabajo, en su defecto total, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que la actora no reúne el requisito de carencia genérica para poder lucrar las referidas prestaciones de incapacidad permanente y, en cualquier caso, que las dolencias que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la dirección letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la íntegra estimación de la demanda.

Segundo.- Interesa la Letrado recurrente, en un primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal tercero para que, con amparo en la historia clínica de la paciente, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con nuevos diagnósticos y patologías: varices, ansiedad, epicondilitis, bocio, DM... etc.

A lo que se ve la recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinada a la luz de su historial clínico son más severas que lo que allí se dice.

A la vista de ello es necesario recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

La calificación de la invalidez en el ámbito jurisdiccional laboral va a quedar limitada así a una tarea prácticamente exclusiva de los Juzgados de lo Social. Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales o informes médicos que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, por una parte, se traen a colación diagnósticos de los años 2003, 2004, 2005..., es decir, se trata de unas lesiones y patologías completamente desactualizadas y respecto de las que no consta que la paciente se halle recibiendo tratamiento médico alguno, sino que el examen del estado de la asegurada y su valoración han de hacerse al tiempo del hecho causante, esto es, en enero de 2017, por ser tal el momento en que se ha de apreciar el efecto invalidante que determina el nacimiento de la prestación; en otros casos se trata de meros diagnósticos, simplemente enunciados, sin que se constate su intensidad y desarrollo agravatorio, el tratamiento médico o farmacológico pautado y su posible incidencia funcional en la vida sociolaboral de la paciente, tal sucede por ejemplo con la DM, la litiasis renal o la esteatosis hepática.

En fin, el asma, el nódulo pulmonar o la tendinopatía del manguito de los rotadores ya aparecen filiados en el informe médico de síntesis, cuyas conclusiones hace suyas la juzgadora de instancia, debiendo recordarse que en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. También se hace eco del trastorno de tipo afectivo y de la pauta psicofarmacológica que se le viene dispensando a la paciente, no apreciándose en este aspecto el error o la omisión que se denuncian.

Tercero.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., interesa seguidamente la recurrente la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando la infracción, por errónea interpretación, del Art. 195.1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Argumenta la recurrente para sostener su tesis que la actora no precisa periodos de cotización previa por cuanto las dolencias acreditadas tanto en el caso de la gonalgia bilateral por meniscopatía degenerativa como en el de la tendinopatía degenerativa del manguito de los rotadores, han de ser calificadas como enfermedad profesional por su trabajo como ayudante de cocina, y, por otra parte, sigue diciendo, la epicondilitis del codo derecho fue ocasionada por un siniestro laboral sufrido por la trabajadora en el año 2003 y lo propio cabe decir del esguince del tobillo.

A la vista de tal argumentación se impone el rechazo del motivo, la cita de los preceptos que se estiman infringidos es uno de los requisitos esenciales del recurso de suplicación, pues si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal, asumiendo así una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno a un recurso extraordinario como el de suplicación. Una denuncia correctamente formulada se tiene que referir necesariamente al precepto o preceptos concretos que resulten vulnerados, individualizados de modo preciso y determinado, sin que a tales efectos sea válida la cita o mención genérica de un precepto extenso y complejo, que contenga en su seno disposiciones diversas, pues en tal caso resulta obligado identificar el extremo o extremos específicos del mismo que se consideren conculcados ( STS 5/06/12 -rec. 1400/11 -). En todo caso, no basta la simple referencia al precepto que se afirma infringido, pues aunque en supuestos de cierta sencillez normativa se haya admitido un criterio flexible en la aplicación de la exigencia, tal doctrina resulta inaplicable cuando la norma o situación de hecho ofrecen una cierta complejidad, casos en los que muy contrariamente se aplica como doctrina que el requisito impone -también- razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción; tal como se deduce del art. 196.2 LRJS ( SSTS 8/5/2012-rec. 2404/2011- y 29/4/2014-rec. 197/2013-).

En cualquier caso aunque diéramos por supuesto que basta la cita genérica de un precepto como se hace en el recurso para la viabilidad del motivo, este se hallaría igualmente encadenado al fracaso.

Establece el Art. 157 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social 8/2015 , que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En otras palabras, el legislador ha querido que solamente tengan la consideración de tales aquellas enfermedades listadas, siempre que, a su vez, se contraigan en las actividades también listadas, de tal manera, que las enfermedades profesionales solamente atacan a aquellos trabajadores que prestan sus servicios en las profesiones capaces de producirlas y, consecuencia de ello es que lo determinante a la hora de dispensar su protección no sean tanto los detalles precisos de su etiología o las condiciones personales del sujeto que las sufre, como el lugar en el que se contrae, en el que han de concurrir las circunstancias, agentes o sustancias capaces de provocarla, y el propio desarrollo de la patología que, como señala la doctrina, no es una consecuencia.

A lo anterior debe de añadirse, conforme a la doctrina jurisprudencial unificada (así, STS de 14-2-06 ), que 'el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho'.

El Real Decreto 1299/2006 añadió dentro del Grupo II, relativo a las enfermedades causadas por agentes físicos, determinadas ocupaciones respecto a las enfermedades causadas por vibraciones mecánicas. Ahora la lista es más precisa respecto de las enfermedades de las bolsas serosas debidas a la presión, celulitis subcutáneas (bursitis, tendinitis, etc.), enfermedades por fatiga e inflamación de vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, arrancamiento por fatiga de las apófisis espinosas y parálisis de los nervios debidos a la presión y lesiones del menisco por mecanismos de arrancamiento y compresión asociadas dando lugar a fisuras o roturas completas.

Dentro de este grupo se valoran las enfermedades del aparato muscular y esquelético como la tendinosis del subescapular y supraespinoso del hombro izquierdo y la tendinopatía degenerativa del supraespinoso del derecho, y del manguito rotador con bursitis leve. Cuenta con una previsión específica, ya que el apartado 2, Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos; D, Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: 0101 del Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores. Se refiere a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

En el supuesto debatido se declara probado que la actora sufre una tendinopatía degenerativa del manguito de los rotadores, con mayor afectación del supraespinoso, con posible rotura parcial de escasos milímetros, y osteoartrosis degenerativa de la articulación acromioclavicular Por tanto, describiéndose una tendinitis del hombro derecho, enfermedad de fatiga de las inserciones tendinosas del hombro, a nivel del manguito rotador, del supraespinoso, que coincide con la enfermedad descrita en el listado, lo que procede examinar es si en la profesión de ayudante de cocina considerada concurren las exigencias aludidas, de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, en las funciones de carga y elaboración manual que se detallan, y al respecto cabe decir que la propia lista recoge en el código 2F0101, como una de las principales actividades laborales que pueden provocar la enfermedad del Síndrome del túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca, la de cocineros; en otras palabras el trabajo de estos profesionales no se asocia a acciones de levantar y alcanzar ni supone el uso continuado de los brazos con movimientos repetitivos tanto en abducción como en flexión, como se exige de forma alternativa, sino que para ayudar a preparar y cocinar los alimentos de los clientes y comensales, que es la actividad o tarea característica de un ayudante de cocina, lo que se produce es la utilización de la muñeca en movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión, hiperflexión, aprehensión....

También consta el diagnóstico una patología meniscal con gonalgia bilateral. Sendas RM de agosto de 2016 son informadas como amplia rotura de cuerpo y asta posterior del menisco interno en rodilla izquierda, con ligamentos y menisco externo sin alteraciones. En la rodilla derecha, por otra parte, se indica una rotura radial en el cuerpo del menisco interno, con ligamentos y menisco externo sin hallazgos.

El código 2G0101, recoge las lesiones del menisco por mecanismos de arrancamiento y compresión asociadas, dando lugar a fisuras o roturas completas como enfermedad característica de Trabajos que requieran posturas en hiperflexión de la rodilla en posición mantenida en cuclillas de manera prolongada como son los Trabajos en minas subterráneas, electricistas, soldadores, instaladores de suelos de madera, fontaneros. Resulta patente por las notas descriptivas expuestas que las mismas no concurren ni se dan cita en una profesión como la considerada, caracterizada por el ortoestatismo y la bipedestación sostenidas, y, en consecuencia, aunque tratamos de una enfermedad descrita entre las listadas, se estima que la recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, puesto que las previsiones reglamentarias expuestas no comprenden el supuesto aquí analizado y al que, por tanto, no alcanza la presunción legal de la existencia de enfermedad profesional.

Lo propio cabe decir respecto de las otras dos patologías que menciona el recurrente; así la epicondilitis del codo derecho aparece referenciada en la historia clínica de la paciente como un acaecimiento del año 2003, sin la menor referencia al origen laboral de la misma, y sin que se constate que haya dejado ninguna secuela que haya de ser valorada en el presente procedimiento de calificación. Respecto de la segunda de las lesiones que se indican como derivadas de un siniestro laboral: un esguince del ligamento del tobillo ni siquiera se menciona en la historia clínica de la paciente, sino que lo que se informa y de lo que viene siendo tratada es de un espolón calcáneo bilateral (RM10/16), sin otras alteraciones óseas ni articulares.

Así las cosas, habrá que recordar que, para ser beneficiario de la prestación económica por incapacidad permanente total o absoluta se ha de estar afiliado y en alta o situación asimilada al alta, y reunir, si deriva de enfermedad común, un período de cotización, previa igual a la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los 20 años y el día del hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de 5 años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible debe estar comprendida dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante ( Art. 195.3 de LGSS ); requisito que no se acredita en el supuesto de autos porque, de acuerdo con el incontrovertido ordinal primero de la resolución de instancia, la carencia exigible a la recurrente, una vez aplicado el coeficiente global de parcialidad ex Art.

247 de la LGSS , asciende a 3.456 días y esta únicamente acredita un periodo de ocupación cotizada de 1.365 días. De hecho ni siquiera reúne la carencia exigida para el devengo de la incapacidad permanente parcial, pretensión que ejercita con carácter subsidiario, cifrada en período mínimo de cotización exigible de mil ochocientos días, En consecuencia, es evidente por cuanto se deja razonado, que la sentencia impugnada no incurre en la infracción jurídica denunciada y, por tanto, procede la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª Pilar contra la sentencia de 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm.

406/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.