Sentencia SOCIAL Nº 1608/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 452/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 452/19-Negociado H Sent. Núm. 1608/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1608/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Huelva, Autos nº 590/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Felipe contra el INSS-TGSS, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/10/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- El actor, Don Felipe , con D.N.I. nº NUM000 y nacido el día NUM001 de 1960, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Especial Agrario por cuenta ajena, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.

Segundo.- Tras causar el día 15 de mayo de 2015 baja por incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, se acuerda por el INSS la iniciación de un expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número NUM002 en el que, con fecha 9 de noviembre de 2016, se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral (folios 42 y 43, que reproducimos); con fecha 14 de noviembre de 2016 el EVI propuso (folio 44) la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, reconociéndole el siguiente cuadro clínico residual: ' adenoca de próstata, anemia ferropénica de causa compatible con mala absorción por gastrectomía corregida analíticamente', entendiendo que no presentaba menoscabo alguno. El 20 de enero de 2017 la Dirección Provincial del INSS en Huelva dicta Resolución denegatoria de la invalidez, por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Tercero.- El actor padece anemia ferropénica crónica, tratada mediante transfusiones de hierro, aporte de vitamina B12 y pauta alimenticia específica, encontrándose estable bioquímicamente y en hemogramas.

El demandante presenta en el último control analítico de 12-4-18 e informe de hematología analítica de bioquímica y hemograma dentro de la relativa normalidad. En la última consulta (mayo de 2018) se indica que no presenta astenia, pero sí episodios de dumping (cuadro secundario a cirugía gástrica que produce vaciado gástrico rápido y se manifiesta con síntomas de dolor abdominal, náuseas y diarrea). Su médico le recomienda dieta diabética (desayuno abundante sin azúcares de absorción rápida, manzana a media mañana y pollo, ensalada o pescado para la comida).

Cuarto.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 395,11 euros; y la de una posible incapacidad permanente parcial a 578,65 euros.

Quinto.- Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador el día 9 de marzo de 2017, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante Resolución de fecha 17 de abril de 2017.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 2 de junio de 2017'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza aquel en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, al que procede adicionar, con base en el Informe del médico Forense,folios 72 a 76, lo siguiente: ' El Informe Médico Forense, recoge los requerimientos funcionales de los peones agrícolas en base a la Guía de Valoración Profesional del INSS de 2014, y refleja que de acuerdo con estas tablas, el actor ha de pasar más de la mitad de la jornada laboral haciendo requerimientos funcionales de nivel 4 de carga física muy elevado, con valores de METS más de 12 (se denomina METS al término que representan múltiplos de energía metabólica consumida en reposo, y que sirve para valorar el consumo energético durante el ejercicio).

Puestas las limitaciones del demandante en relación con las funciones propias de peón agrícola, es procedente reconocer que el mismo se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al tener que desarrollar dicha actividad con tal penosidad y sacrificio que es incompatible con la mínima dedicación, profesionalidad, diligencia y atención debidas.' Respecto al error en la valoración de la prueba, capaz de fundar la revisión fáctica, al amparo procesal del apartado b) de la LRJS, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ( sentencias de 6-7-04 , 18-4-05 , 12-12-07 y 5-11-08 entre otras muchas), precisa que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' .

Y concretando, en cuanto a los documentos invocados, viene reiterando la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones , ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11- noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ),.

En el presente supuesto, y al margen de las conclusiones valorativas que se incorporan en el segundo párrafo de la redacción propuesta, que en ningún caso pueden tener acceso al relato fáctico, lo cierto es que como bien indica la propia sentencia recurrida, el cuadro secuelar reflejado en el ordinal tercero se obtiene poniendo en relación el Informe médico de evaluación de incapacidad con el emitido a instancias de la parte actora por el médico forense, que reviste valor probatorio privilegiado. Con lo que el Informe en el que el recurrente ampara la pretendida revisión fáctica, fue ya analizado y valorado por la juzgadora de instancia, basando en la interpretación del mismo, las conclusiones fácticas obtenidas y reflejadas en el relato fáctico; y pese a analizar el Forense, las Tablas de la Guía de Valoración profesional, respecto a la profesión del actor, lo cierto es que como bien señala la sentencia recurrida, ninguna merma funcional u orgánica se concreta en el informe forense.

En consecuencia, y habida cuenta que lo único pretendido por el recurrente, es una nueva valoración por parte de la Sala, de una prueba ya valorada en la instancia, en la que no se aprecia error alguno, no procede la estimación del presente motivo.



TERCERO.- En sede de censura jurídica y con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 del TR de la LGSS , aprobado por RDLeg. 1/1994, de 20 de junio. Sostiene que el actor es tributario de una invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de peón agrícola, y subsidiariamente de una Incapacidad permanente parcial.

Resulta aquí de aplicación, por razones de vigencia, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) , en vigor desde el 2-01-16; dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.4 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' . Y en su apartado 3, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que ' sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Dicho lo anterior, en el presente supuesto, y partiendo del relato fáctico que no fue combatido, resulta que el actor padecía en el momento de su valoración una anemia ferropénica crónica, tratada mediante transfusiones de hierro, aporte de vitamina B12 y pauta alimenticia, encontrándose estable bioquímicamente y en hemogramas.

En el último control analítico, realizado el 12-04-18, estaba dentro de la relativa normalidad. Y en la última consulta, de mayo/18, no presentaba astenia, pero sí episodios de dumping (cuadro secundario a cirugía gástrica que produce vaciado gástrico rápido y se manifiesta con síntomas de dolor abdominal, náuseas y diarrea). Su médico le recomienda dieta diabética.

Con la clínica descrita, señala la sentencia recurrida con indudable valor fáctico que el actor no presenta mayor déficit funcional que el reconocido en el Informe de síntesis. Dicho informe señalaba que el actor no presentaba limitaciones; que no había signos de anemia, que el hierro estaba en cifras normales, por lo que parece que la anemia estaba controlada con el FE parenteral . Y añadía la sentencia, que 'ninguna merma funcional u orgánica se concreta tampoco en el informe forense'.

De acuerdo con lo expuesto, hemos de ratificar el criterio de la sentencia recurrrida, señalando que el actor, aún debiendo seguir las pautas generales y dietéticas recomendadas por su médico, atinentes sustancialmente a su dieta diabética y al tratamiento crónico de hierro y vitamina B12, no resultan éstas incompatibles con el desempeño de su profesión habitual, como peón agrícola, por elevados que sean sus requerimientos físicos; debiendo estar por tanto a las conclusiones obtenidas por el INSS, y ratificadas por el médico forense, en relación a la ausencia de limitaciones orgánicas y/o funcionales que presenta aquel.

En cuanto a los episodios de dumping, secundarios a la cirugía gástrica que tuvo lugar hace más de 20 años por ulcus pilórico , según refiere el Informe médico de síntesis, lo cierto es que, como indica la sentencia recurrida, no consta la frecuencia e intensidad de los mismos, por lo que compartimos el criterio de la juzgadora, en cuanto a que no existen datos que permitan hablar de una disminución de rendimiento superior al 33%.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual. Y tampoco procede el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial que como subsidiaria postulaba, al no existir datos objetivos que permitan hablar de una disminución de rendimiento en su profesión, superior al 33%. Por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe contra la sentencia de fecha 22/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva en virtud de demanda sobre incapacidad permanente -grado- formulada por D. Felipe contra el INSS-TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.