Sentencia SOCIAL Nº 1608/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

41

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1608/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 441/22, interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 5 de septiembre de 2021, en Autos núm. 84/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Carlos en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba que la relación laboral del actor y la demandada es de carácter indefinido no fijo discontinuo, así como que el cese del actor no se considera despido, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Luis Carlos, con DNI NUM000 comenzó a presentar sus servicios para AMAYA comenzó a presentar sus servicios para AMAYA desde el 08/06/2016, desempeñando las funciones correspondientes a la categoría profesional de GRUPO 3, NIVEL 10 BOMBERO FORESTAL ESPECIALISTA EN PREVENCION Y EXTINCION (Bombero Forestal), percibiendo un salario bruto de 1.651,43 €, incluida la prorrata de las pagas extras. El actor ha venido presentando sus servicios de forma prácticamente ininterrumpida y a jornada completa con carácter discontinuo desde el 8/6/17, al menos, hasta el día 15 de octubre de 2020, fecha en la que la empresa procedió a darle de baja en seguridad social, y ha venido prestando servicios para la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía S.A. en tareas de prevención y extinción de incendios en las campañas 2.016, 2.017, 2.018, 2019 y 2020.

La relación laboral se ha venido instrumentado mediante las formulas o modalidades de contratación con expresión del periodo de vigencia temporal de cada una de estas.

Contratos 402 8/06/16 a 15/10/2016, Eventual por circunstancias de la producción, Régimen General.

Contratos 410 06/06/17 a 31/10/2017, Interinidad, Régimen General.

Contratos 410 01/06/18 a 15/10/2018, Interinidad, Régimen General.

Contratos 410 01/06/19 a 17/06/2019, Interinidad, Régimen General.

Contratos 402 20/06/19 a 15/10/2019, Eventual por circunstancias de la producción, Régimen General.

Contratos 402 01/06/20 a 15/10/2020, Eventual por circunstancias de la producción, Régimen General.

SEGUNDO.- El actor no es Delegado Sindical ni representante legal de los trabajadores ni ha ostentado dichos cargos en los doce meses anteriores al despido'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la Agencia demandada contra la sentencia que desestimó la demanda formulada por D. Luis Carlos, frente a AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, declarando que la relación laboral del actor y la demandada es de carácter indefinido no fijo discontiuo, y declarando que el cese del actor no se considera despido, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...Ejercitada por el demandante dos acciones tendente a obtener de este Juzgado la declaración de la relación laboral como indefinida fija discontinua y la improcedencia del despido del actor.

En primer lugar ha de ser resuelta la acción relativa a la naturaleza de la relación laboral.

Considera el actor que la contratación mediante encadenamientos de contratos de duración determinada para realizar las mismas funciones y durante prácticamente el mismo periodo ha sido la práctica habitual de la Agencia al menos desde 8/6/16 que es desde cuando el actor empezó por primera vez a prestar servicios en las campañas de lucha contra incendios, y que la Bolsa de Trabajo se configura para cubrir las vacantes que se vayan produciendo en el dispositivo del Infoca, alegando que lejos de servir para cubrir todas las vacantes, incluidas las que se ocasionen como consecuencia de las jubilaciones que se produzcan, lo que se está haciendo es sustituir a trabajadores que se encuentran en situación de excedencia con reserva de su puesto de trabajo mediante contratos de interinidad, lo que representa un fraude de ley, en tanto que en vez de sustituir a trabajadores jubilados con nuevas contrataciones en la modalidad de fijos- discontinuos, se opta por celebrar contratos de interinidad, en algunos casos combinados o encadenados con contratos eventuales o por obra o servicio determinado. Considera el actor que se trata de una actividad que se repite todos los años en las mismas temporadas en fechas inciertas, debiendo establecerse la naturaleza de la relación laboral como de fijo discontinuo, en aplicación del artículo 16 del ET, al realizarse una concatenación de contratos temporales con los que la demandada atiende a necesidades productivas permanentes, aunque sean cíclicas, considerando relevante que estén sometidos a la temporalidad con causa de finalización cuando termina el periodo de riesgo alto por altas temperaturas y escasez de lluvias, por lo que estima se hacen en fraude de ley.

Frente a ello se opone la demandada quien aduce que las contrataciones del actor han sido conforme a ley, habiéndose establecido en los contratos suscritos con el mismo la causa del despido y la persona a sustituir tanto en el contrato de o suscritos con el actor. Considera que el actor ha sido contrato por interinidad conforme a derecho y sin causa temporal simulada, porque se identifica al trabajador sustituido y se delimita la causa temporal hasta la incorporación del sustituido. En este caso alega que el sustituido era liberado sindical, respecto al contrato de interinidad por vacante se alega que fue por proceso de selección abierto, y por sustitución se alega la veracidad de la misma.

Considera que son conforme a derecho conforme al ET, artículo 15.

Respecto a las vacantes si se identifica el puesto y cobertura, y la causa temporal no es simulada, debiendo ser analizada, la causa temporal y si se considera que debe tener dicha condición no puede ser anterior a 20 de junio de 2019, puesto que los de 2017 a 2019 son de interinidad y tienen las causa explicada.

En esa bolsa no sólo se prevén contratos interinidad o relevo, también los contratos eventuales por circunstancias de la producción. Si hay naturaleza indefinida, procede indefinido no fijo discontinuo.

Del examen de los contratos debemos establece que:

El primer contrato, de 8 de Junio de 2016, cumple insuficientemente los requisitos de regularidad propios de su modalidad declarada, eventual circunstancia de producción, pues el único dato que se incorpora es por alto riesgo incendio.

El segundo contrato, de 1 de Junio de 2018, cumple suficientemente los requisitos de regularidad propios de su modalidad declarada, de interinidad, pues indica la causa por vacante y se aporta proceso selección.

El tercer contrato, de 1 de junio de 2019, cumple suficientemente los requisitos de regularidad propios de su modalidad declarada, de interinidad, pues indica la causa por vacante y se aporta proceso selección.

El cuarto contrato, de 1 de junio de 2020, cumple insuficientemente los requisitos de regularidad propios de su modalidad declarada, eventual circunstancia de producción, pues el único dato que se incorpora es por alto riesgo incendio.

Vistos los contratos de trabajo temporales suscritos por el demandante cumplen con los requisitos de regularidad mínimos, puede concluirse que no se advierta en ellos, a pesar de las deficiencias de los establecidos como eventuales, causa alguna suficiente para desvirtuar su naturaleza temporal. Establecido esto si debemos entrar a analizar si la naturaleza es real y no meramente una fórmula retórica que pudiera servir para cualquier periodo temporal, puesto que la empresa demandada requiere tales servicios de manera cíclica en determinadas temporadas.

En este sentido, correspondía en principio a la empresa acreditar en juicio -no simplemente mencionar- que ciertamente se producían en los períodos afectados las circunstancias invocadas, esto es, 'los datos facilitados por los sistemas de información geográfica de la AMAYA que alertan de la especial complejidad (...) por haberse alcanzado unas temperaturas por encima de la media y unas precipitaciones menores a las habituales'. Además, debería haber acreditado que esas circunstancias no concurrían en otros períodos o temporadas, lo que no se ha desvirtuado por la misma. Ante tal escenario, quedaría por analizar si la concatenación alegada por el actor de contratos temporales, regulares en su consideración de individuales, en cuanto a su naturaleza, la demandada realiza los mismos para necesidades productivas permanentes, lo que probaría la presencia de un contrato indefinido, no fijo y discontinuo.

De la valoración de la prueba, ha de concluirse en la estimación de la relación laboral como indefinida no fija discontinua ya que los contratos por su objeto tienen un carácter claramente cíclico, que coincide con los periodos de mayor riesgo de incendios, que son sin excepción los periodos estivales, con temperaturas altas, riesgo de incendio, pudiendo observarse que los mismos coinciden anualmente en dichos periodos de 1 de junio a 15 de octubre como obra en los contratos aportados en las actuaciones, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante con la demandada es de indefinido no fijo discontinuo.

En segundo lugar ha de entrarse en la procedencia o improcedencia del despido invocado en la demanda por el actor.

En el acto de la vista la demandada alegó falta de acción frente a dicho cese puesto que el actor a fecha de hoy se encuentra prestando servicios para la demandada desde febrero de 2021, con lo que no hay voluntad extintiva de la relación que considerar procedente o improcedente en el presente procedimiento. Dicha acción ha de estimarse puesto que es evidente que el presente caso no consta un acto por el que la empresa haya exteriorizado una voluntad extintiva de la relación laboral con el actor, sino que al igual que ocurrió con los anteriores contratos temporales lo que se produce en el contrato de 15 de octubre es una baja en Seguridad Social, sin constar acción de despido. Y es que si el actor es indefinido no fijo discontinuo como se ha estimado y solicita en su demandada, dicha petición le hace carecer de acción para impugnar el despido. Dicha acción sólo podrá nacer para el actor desde la fecha en que debiendo producirse, la empresa demandada no lleve a cabo un llamamiento periódico al que el actor tiene derecho para reanudar la prestación de sus servicios. En caso de estimarse la demanda y se reconociera el despido improcedente solicitado por el actor, condenando a la readmisión del actor a su puesto, nos encontraríamos ante una situación de incertidumbre respecto a la fecha en que debería producirse obligatoriamente la readmisión, puesto que el actor se encuentra actualmente prestando servicios en la demandada.

Procede en consecuencia desestimar la demanda respecto a la improcedencia del despido solicitado por falta de acción, declarando la naturaleza de la relación laboral entre actor y demandada como de indefinida no fija discontinua.

Por posterior auto de fecha dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno, se estimó la solicitud de Luis Carlos de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento y en concreto el Antecedente Segundo de la misma en el sentido que se indica a continuación: 'la parte demandada concurrió al acto de juicio representada por el letrado Jacobo Cáceres Alvarez-Ossorio en sustitución del letrado Carlos Javier Aretio Najarro'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario, si bien se aquieta a la sentencia en lo que le perjudica.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 193.a) LRJS: NO ACUMULACIÓN A LA ACCIÓN DE DESPIDO Y FALTA DE CONGRUENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA: ARTS. 26 LRJS Y 218 LEC.

Establece la Sentencia en el Fundamento de Derecho Primero: 'PRIMERO.- Ejercitada por el demandante dos acciones tendente a obtener de este Juzgado la declaración de la relación laboral como indefinida fija discontinua y la improcedencia del despido del actor'.

Establece a su vez la Sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero (subrayado y negrita propios):

'TERCERO.- En segundo lugar ha de entrarse en la procedencia o improcedencia del despido invocado en la demanda por el actor. En el acto de la vista la demandada alegó falta de acción frente a dicho cese puesto que el actor a fecha de hoy se encuentra prestando servicios para la demandada desde febrero de 2021, con lo que no hay voluntad extintiva de la relación que considerar procedente o improcedente en el presente procedimiento.

Dicha acción ha de estimarse puesto que es evidente que el presente caso no consta un acto por el que la empresa haya exteriorizado una voluntad extintiva de la relación laboral con el actor, sino que al igual que ocurrió con los anteriores contratos temporales lo que se produce en el contrato de 15 de octubre es una baja en Seguridad Social, sin constar acción de despido. Y es que si el actor es indefinido no fijo discontinuo como se ha estimado y solicita en su demandada, dicha petición le hace carecer de acción para impugnar el despido. Dicha acción sólo podra nacer para el actor desde la fecha en que debiendo producirse, la empresa demandada no lleve a cabo un llamamiento periódico al que el actor tiene derecho para reanudar la prestación de sus servicios.

En caso de estimarse la demanda y se reconociera el despido improcedente solicitado por el actor, condenando a la readmisión del actor a su puesto, nos encontraríamos ante una situación de incertidumbre respecto a la fecha en que debería producirse obligatoriamente la readmisión, puesto que el actor se encuentra actualmente prestando servicios en la demandada.

Procede en consecuencia desestimar la demanda respecto a la improcedencia del despido solicitado por falta de acción, declarando la naturaleza de la relación laboral entre actor y demandada como de indefinida no fija discontinua'.

Y por último, establece el Fallo de la Sentencia:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Luis Carlos, frente a AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, declarando que la relación laboral del actor y la demandada es de carácter indefinido no fijo discontinuo, y declarando que el cese del actor no se considera despido, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'. La demanda planteada en el presente procedimiento lo es de despido, solicitándose en el suplico de la misma que se califique la extinción de la relación laboral como un despido improcedente, condenando a mi representada a estar y pasar por esa declaración, y previa declaración de existencia de fraude en la contratación y declaración del trabajador como indefinido no fijo-discontinuo.

Véase por lo tanto que la acción planteada con carácter principal es la de despido, no la declarativa de la naturaleza de la relación laboral, que el demandante plantea con carácter previo.

Ya alegó esta parte en el acto de juicio, cuando planteó la falta de acción respecto del despido, que si el trabajador consideraba que existía fraude de ley, podría plantear una demanda de procedimiento ordinario, declarativa de derecho, en la que se enjuiciaría el supuesto carácter fraudulento o no de la contratación, pero no procede conforme con lo dispuesto en el art. 26 LRJS la acumulación a la acción de despido, la acción declarativa de la relación laboral como indefinida no fija-discontinua.

Justo ello lo han establecido dos recientes Sentencias del Juzgado de lo Social de Málaga, en supuestos prácticamente idénticos al presente.

Así, establece la Sentencia nº 241/2021, de 25 de mayo, del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga (Autos de Despidos/Ceses en general 1320/2020):

'De tal manera, entre relación y relación, es decir, durante el período de menor actividad empresarial, no se produce la extinción del contrato de trabajo, sino de simple interrupción de la relación laboral latente por lo que, la decisión de la empresa de poner fin al contrato de relevo el 24-11-20, no es constitutiva de despido, sino que supuso interrupción de la relación de trabajo. Y prueba evidente de ello es que el trabajador ha sido contratado de nuevo en febrero de 2021' (Exactamente igual que en el presente supuesto).

'Expuesto lo anterior, siendo la acción ejercitada la de despido, no procediendo la acumulación a cualquier otra acción conforme al artículo 26 LRJS, si bien como cuestión prejudicial se ha examinado la naturaleza de los contratos, debemos desestimar la demanda, sin perjuicio de lo expuesto relativo a la naturaleza del contrato del actor y las reclamaciones que en su caso pueda realizar'.

Y a la misma conclusión llega la más reciente Sentencia de 1 de septiembre de los corrientes, del Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga (Autos de Procedimiento Ordinario nº 1121/2020), que desestima íntegramente la demanda de despido interpuesta de contrario.

Por lo tanto, si como ocurre en el presente supuesto, la Sentencia estima la existencia de falta de acción de despido (acción principal), desestimando la demanda y 'absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra', no es posible la declaración -planteada como previa o antecedente de la principal- de que la relación laboral del actor y la demandada es de carácter indefinido no fijo discontinuo.

A la regla general establecida en el art. 26.1 LRJS de la imposibilidad de acumular otras acciones a la de despido, no se establece como excepción la declarativa de derecho (procedimiento ordinario) de la naturaleza de la relación laboral.

Ello además supone que la Sentencia incurre en una falta de congruencia interna o contradictio in terminis.

Así, como ya se ha manifestado, la Sentencia que se recurre estima la excepción de falta de acción respecto del despido planteado de contrario, desestimando la demanda y absolviendo a mi representada de las pretensiones deducidas en su contra, y sin embargo la condena a estar y pasar por una declarativa de derecho -naturaleza indefinida no fija-discontinua de la relación laboral-, siendo que dicha acción se plantea como previa de la principal: Se plantea la existencia de contratación temporal en fraude de ley y carácter indefinido de la relación laboral, de manera que se pueda plantear la acción de despido.

La falta de acción del despido, debe de conllevar la plena absolución de mi representada, sin que quepa pronunciamiento condenatorio alguno en un procedimiento de despido.

Establece el art. 218 de la LEC:

'Artículo 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.

Entiende esta parte se ha infringido dicho precepto, pues existe una contradicción interna en la Sentencia, en su conjunto, contraria a las reglas de la lógica y de la razón, como se acaba de exponer. Dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa.

Ello supone una vulneración de las normas y garantías del proceso, que causa indefensión a esta parte, de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, y el principio de seguridad jurídica ( Art. 24 CE).

Por todo ello procede la estimación del presente motivo del recurso.

Resolución.-No puede estimarse el motivo del recurso, pues si bien la sentencia objeto de recurso en la redacción del fallo no es ejemplo de rigor y perfección técnica, al absolver de las pretensiones de la demanda impugnatoria de la acción de despido que era la acción principal, sin embargo su comprensión lógica y sistemática en relación al resto de la fundamentación jurídica si estimaba una de las variables o elementos imprescindibles suscitados en la demanda, que resulta necesario, e imprescindible, en orden a una eventual y potencial ejecución de la misma, de resultar a la postre condenatoria, cual es la naturaleza del vínculo existente, pues la readmisión en su caso debe verificarse en sus propios términos del fallo, lo que entraña restaurar el contrato en su caso indebidamente extinguido y en las mismas circunstancias prestacionales existentes, por lo que se requiere examinar la real naturaleza del vínculo, en que pueden concurrir circunstancias que acrediten el fraude de la sucesión de contratos temporales y la consideración de que el trabajador es en realidad un trabajador indefinido no fijo discontinuo, que es lo que decide la sentencia. No se trata de acumular indebidamente acciones diversas y prohibidas, sino determinar qué tipo de relación jurídica existe, por prescribirlo necesariamente la ley en el análisis de los elementos imprescindibles para decidir si existe o no despido, y de existir aquel, restaurar las consecuencias de una indebida extinción del contrato, dando cumplimiento por tanto a lo prescrito en los artículos 107, a de la LRJS en conexión con los arts. 108 a 110 de la LRJS, ya que lo realizado por la Juzgadora es simplemente cumplir con una práctica necesaria y obligatoria para el Juzgador a quo, que debe analizar toda la relación laboral y las clausulas de estos contratos entre otras la del Tribunal Supremo, sentencia en Unificación de la doctrina, por la Sala 4, de fecha 06-03-2009 en Recurso 3839/2007. Por otra parte, si la sentencia es infundada o resulta incorrecta jurídicamente, no procede su anulación, sino su revocación, siendo en todo caso el motivo de letra a por el principio de subsanabilidad de los actos procesales siempre subsidiario de otros que también se articulan.

Tercero.-CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 193.c) LRJS: ART. 15 ET Y ART. 4 DEL REAL DECRETO 2720/1998, DE 18 DE DICIEMBRE.

Con carácter subsidiario al primer motivo del presente recurso, y para el improbable supuesto de que éste no se estimara, en todo caso entiende esta parte que la Sentencia recurrida incurre en la infracción de lo dispuesto en el art. 15 ET, así como de lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

De esta manera, si se analizan cada uno de los contratos suscritos entre mi representada y el actor, se comprobará cómo todos ellos cumplen escrupulosamente con los requisitos tanto formales como de fondo para su modalidad.

Así, respecto del contrato de interinidad por sustitución, de fecha 6 de junio de 2017 (Documento nº 2 del ramo de prueba de esta parte), en el mismo se establece en la Cláusula específica de interinidad, que su objeto es: 'Sustituir al/a la trabajador/a Santos...NIF/NIE NUM001...siendo la causa: Sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo'.

Y estableciendo la cláusula adicional Sexta: 'Sustitución del trabajador/a Santos con NIF/NIE NUM001 con derecho a la reserva del puesto. El trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 a) del RD 2720/1998 ocupará el puesto de ESPECIALISTA PREV. Y EXTINCION. El contrato finalizará con la reincorporación del trabajador sustituido, o, en el caso de que no lo haya hecho, hasta la finalización de la Época de Peligro Alto establecida en el Punto 2.4 del Decreto 371/2010, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan de Emergencia por Incendios Forestales de Andalucía por ser, durante este periodo, cuando la Agencia tiene la necesidad de sustituir al trabajador/a mencionado/a; ya que, de conformidad a lo dispuesto en el punto 7.3.2 del citado Decreto, los puestos de trabajo a desempeñar por el personal de la Agencia, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía en las tareas de prevención y extinción de incendios forestales, serán los previstos anualmente en la actualización del catálogo de medios, y este establece la obligación de la Agencia de mantener la totalidad del Dispositivo sólo durante la Época de Peligro Alto. Esta cláusula de extinción se acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores'.

Véase pues que la causa temporal es la sustitución del trabajador, debidamente identificado y con reserva del puesto de trabajo, para el periodo de alto riesgo INFOCA, de junio a octubre, por ser durante ese periodo cuando la Agencia tiene la necesidad de sustitución al personal INFOCA con derecho de reserva del puesto de trabajo. Y siendo que el titular de la plaza ha ostentado la condición de liberado sindical en el periodo 25/01/10 a 09/04/18 (Documento nº 10 del ramo de prueba de esta parte).

Respecto del posterior contrato de interinidad por vacante, de fecha 1 de junio de 2018 (Documento nº 3 aportado por esta parte), establece la cláusula específica de interinidad lo siguiente: 'Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva'.

Y la Cláusula adicional Sexta: 'El trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1 c) y 4.2 B) del RD 2720/1998 ocupará el puesto de Especialista Preven. Extinción en el retén adscrito al centro CEDEFO VADILLO. El contrato finalizará a la terminación en el Operativo de Prevención y Lucha contra Incendios Forestales en Andalucía del proceso de cobertura interna de puestos mediante traslado y promoción convocatorias 2016-2017, convocado mediante Resolución de la Dirección Gerencia de 19 de abril de 2018, y en todo caso en el supuesto de que no haya finalizado el proceso hasta la finalización de la Época de Peligro Alto establecida en el Punto 2.4 del Decreto 371/2010, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan de Emergencia por Incendios Forestales de Andalucía'.

Aportó esta parte para acreditar la causa temporal real del mismo, resolución de la Dirección Gerencia de mi representada, por la que se ordena la publicación del listado definitivo del concurso de traslado y promoción del Plan INFOCA, para los años 2016-2017, resolución de fecha 22 de abril de 2019.

Respecto del posterior contrato de interinidad por sustitución, de fecha 1 de junio de 2019, establece la cláusula específica de interinidad: 'Sustituir al/a la trabajador/a Luis Angel...NIF/NIE NUM002...siendo la causa: Sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo'.

Y la Cláusula adicional Sexta: 'Sustitución del trabajador/a Luis Angel con NIF/NIE NUM002 con derecho a la reserva del puesto. El trabajador, de Conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 a) del RD 2720/1998 ocupará el puesto de Especialista prevención y extinción de incendios forestales. El contrato finalizará con la reincorporación del trabajador sustituido, o, en el caso de que no lo haya hecho, a la finalización de la Época de Peligro Alto establecida en el Punto 2.4 del Decreto 371/2010, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan de Emergencia por Incendios Forestales de Andalucía por ser, durante este periodo, cuando la Agencia tiene la necesidad de sustituir al trabajador/a; ya que, de conformidad a lo dispuesto en el punto 7.3.2 del citado Decreto, los puestos de trabajo a desempeñar por el personal de la Agencia, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía en las tareas de prevención y extinción de incendios forestales, serán los previstos anualmente en la actualización del catálogo de medios, y este establece la obligación de la Agencia de mantener la totalidad del Dispositivo sólo durante la Época de Peligro Alto. Esta cláusula de extinción se acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores'.

La causa temporal es, pues, la sustitución del trabajador, debidamente identificado y con reserva del puesto de trabajo, para el periodo de alto riesgo INFOCA, de junio a octubre, por ser durante ese periodo cuando la Agencia tiene la necesidad de sustitución al personal INFOCA con derecho de reserva del puesto de trabajo, y siendo que el titular del puesto estuvo de baja por Incapacidad Temporal de 29 de mayo de 2018 a 7 de junio de 2019, siendo posteriormente declarado mediante informe médico de Vigilancia de la Salud, como 'NO APTO' para su categoría habitual de Bombero Forestal Especialista, en fecha 25 de junio de 2019. (Documentos nº 12 y 13 del ramo de prueba de esta parte).

En cuanto al último contrato de interinidad por vacante, de fecha 23 de abril de 2021, establece la cláusula específica de interinidad: 'Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva'.

Y la Cláusula adicional Sexta: 'La persona trabajadora prestará sus servicios de Bombero forestal Especialista de prevención y extinción de incendios forestales en el Medio JE-312. Este contrato de trabajo temporal es de interinidad, mientras dure el proceso de selección de las plazas convocadas por la Resolución de 18 de enero de 2021, de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, M.P., por la que se convoca el proceso selectivo de ingreso en el Servicio Operativo de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para los puestos incluidos en las Ofertas de Empleo Público de 2019 y 2020 (BOJA Nº 14 de 22 de enero de 2021), actualmente en tramitación.

La vinculación del contrato temporal al proceso de selección se produce en relación con la adjudicación reglamentaria de los contratos de su respectiva categoría.

Consta en la convocatoria que no es posible hacer una distribución provincial de los puestos, al estar pendientes de convocar y resolver concursos internos de traslado y promoción, por lo cual, las plazas para personal fijo se ofertarán y adjudicarán, de entre las vacantes a nivel regional, a los candidatos por el orden de puntuación alcanzado en el concurso de méritos. Por tal razón, la relación laboral derivada del contrato de interinidad finalizará con la efectiva contratación de las personas que resulten adjudicatarias de las plazas ofertadas en su categoría, sin necesidad de preaviso, con independencia de la duración del contrato, bastando la comunicación de cese a la persona trabajadora por finalización del proceso selectivo, con contratación de las personas adjudicatarias de las plazas, en los términos señalados por la convocatoria.

La Agencia procederá a contratar de forma simultánea a la totalidad de las personas trabajadoras que hayan resultado adjudicatarias de las plazas convocadas, según el orden obtenido en el concurso, en cada categoría en proceso de selección.

No obstante, si por cualquier causa la contratación de las personas adjudicatarias de las plazas, en su respectiva categoría, no se produjera de forma simultánea, esto es, en el mismo día, la Agencia, a medida de que se vaya produciendo la contratación y alta delas personas que hayan obtenido plaza, irá procediendo en el día anterior a la extinción correlativa de los contratos de interinidad de la misma categoría, por el orden inverso de puntuación de las personas interinas en la bolsa de trabajo, de forma que se extinguirán antes los contratos de las personas con menor puntuación, con la finalidad objetiva de priorizar en el mantenimiento del empleo a quienes tengan mayor puntuación. En este sentido, la puntuación que será tenida en consideración será la que tenga el trabajador al tiempo de la firma de este contrato de interinidad.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de los casos en que las personas contratadas interinas hubieran obtenido plaza en el concurso, en cuyo caso se producirá la transformación del contrato temporal en fijo'.

Se aportó por esta parte para acreditar la causa temporal real, Resolución de 18 de enero de 2021 de la Agencia, por la que se convoca el proceso selectivo de ingreso en el Servicio Operativo INFOCA, para los puestos incluidos en las Ofertas de Empleo Público 2019-2020 (BOJA nº 14, de 22 de enero de 2021; Documento nº 14 del ramo de prueba de esta parte).

De esta manera, se dan todos los requisitos establecidos en el art. 15 ET y art. 4 Real Decreto 2720/1998.

Establece el art. 15.1 apartado c), en relación con los contratos de interinidad por sustitución, que se podrán concertar contratos de duración determinado cuando se trate de '...sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'.

A su vez, el art. 4 del citado Real Decreto, establece:

'1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'.

Siendo que en el presente supuesto se ha acreditado por esta parte el cumplimiento de tales requisitos, de manera que la declaración de fraude de ley de dichos contratos supone infracción de dicha norma sustantiva, siendo tal infracción trascendente para el fallo, toda vez que ello determina la antigüedad del trabajador.

La jueza de instancia considera (Fundamento de Derecho Segundo) que los contratos de interinidad de 2018 y 2019 '...cumple suficientemente los requisitos de regularidad propios de su modalidad declarada, de interinidad, pues indica la causa por vacante y se aporta proceso selección', sin que se pronuncie sobre el último contrato de interinidad de 22 de marzo de 2021.

Y siendo que el fundamento establecido en la Sentencia para entender que la naturaleza temporal no es real, establece:

'Vistos los contratos de trabajo temporales suscritos por el demandante cumplen con los requisitos de regularidad mínimos, puede concluirse que no se advierta en ellos, a pesar de las deficiencias de los establecidos como eventuales, causa alguna suficiente para desvirtuar su naturaleza temporal. Establecido esto si debemos entrar a analizar si la naturaleza es real y no meramente una fórmula retórica que pudiera servir para cualquier periodo temporal, puesto que la empresa demandada requiere tales servicios de manera cíclica en determinadas temporadas.

En este sentido, correspondía en principio a la empresa acreditar en juicio -no simplemente mencionar- que ciertamente se producían en los períodos afectados las circunstancias invocadas, esto es, 'los datos facilitados por los sistemas de información geográfica de la AMAYA que alertan de la especial complejidad (...) por haberse alcanzado unas temperaturas por encima de la media y unas precipitaciones menores a las habituales'. Además, debería haber acreditado que esas circunstancias no concurrían en otros períodos o temporadas, lo que no se ha desvirtuado por la misma'.

Véase, pues, que la Sentencia estima se cumplen con los requisitos formales de los contratos temporales suscritos, haciendo mención respecto del carácter real de la causa temporal de los mismos únicamente a la cláusula establecida para los eventuales por circunstancias de la producción, suscritos con el demandante para los años 2016, 2019 y 2020.

En ese sentido, ya se explicó por esta parte en el momento procesal oportuno que la necesidad temporal de contratar al actor deriva de lo dispuesto en el Decreto 371/2010, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan INFOCA (Documento nº 16 del ramo de prueba de esta parte), donde se establece que el periodo de alto riesgo de incendios forestales para para la comunidad Andaluza, es del 1 de junio al 15 de octubre, de conformidad con lo establecido en el art. 2.4 de dicha norma.

A su vez establece el art. 1.3.2 que las tres épocas de peligro (bajo, medio y alto) 'condicionarán la intensidad de las medidas a adoptar para la defensa de los terrenos forestales. La planificación de las medidas de prevención y lucha contra los incendios forestales y la ordenación o regulación de usos y actividades se establecerá en función de las diferentes épocas de peligro'.

Efectivamente, los dos Convenios Colectivos que han venido siendo de aplicación, el INFOCA 2007-2011 y, desde el 1 de noviembre de 2018, el de la Agencia de Medio Ambiente y Agua 2018-2020 (Documentos nº 15 y 17 del ramo de prueba de esta parte), establecen distintos sistemas de trabajo y organización del personal de INFOCA en función de los periodos de riesgos, determinándose la necesidad de mantener la totalidad del Dispositivo INFOCA durante la época de peligro alto, e incluso la posibilidad de tener que contratar temporalmente con el fin de hacer frente a Campañas especialmente arduas, como es el supuesto del actor.

Por lo tanto, aún para el caso de que se considerara como refiere la Sentencia, que no se ha acreditado por esta parte la causa real temporal de los contratos eventuales por circunstancias de la producción suscritos con el demandante, los contratos de interinidad correspondientes a los años 2017, 2018 y 2019 son perfectamente válidos, y cumplen con los requisitos tanto formales como de fondo acreditados.

De esta manera, si se considerara por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos que existe fraude de ley en alguno de los contratos suscritos con el actor, y que debiera reconocerse si quiera parcialmente la pretensión de la parte demandada de ser indefinido no fijo discontinuo, en todo caso procede conforme con lo expuesto en el presente motivo del recurso, y para no incurrir en la infracción normativa alegada, revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de excluir necesariamente de tal pretensión los tres contratos de interinidad celebrados con el actor en los años 2017 a 2019, y por tanto reconociendo ese carácter indefinido no fijo discontinuo con antigüedad de fecha 20 de junio de 2019 (fecha de comienzo del contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito con el actor), pero no anterior.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que se estime íntegramente el presente recurso, y se resuelva por la Sala la infracción de normas y garantías del procedimiento, referida en el primer motivo del presente recurso, y resolviendo el debate en suplicación, revoque la Sentencia recurrida, estimando la imposibilidad de acumulación a la acción de despido, la falta de congruencia y el quebranto a la tutela judicial efectiva alegada por esta parte, conforme a lo establecido en el art. 202.1 LRJS. O bien, subsidiariamente a lo anterior, se resuelva por la Sala la infracción de norma sustantiva recogidas en el motivo segundo del recurso, revocando parcialmente la Sentencia recurrida, en el sentido de declarar válidamente celebrados los contratos de interinidad suscritos entre las partes, decretando que la antigüedad del trabajador es de 20 de junio de 2019, y cuanto más en Derecho hubiere lugar.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.

No puede acogerse, pues la recurrente soslaya y espiguea lo que le interesa, ocultando datos esenciales y argumentos de la sentencia, como que ya el primero de los contratos temporales de 8/6/2016 adolecía de defectos formales que lo desvirtuaban, ya que la modalidad escogida era eventual por circunstancias de la producción, pues la causalidad se fundaba en alto riesgo de incendio, que es lo propio y normal en el verano en Andalucía, entre los meses de junio y octubre de 2016, y la actividad nuclear ordinaria y propia de la Agencia es precisamente la prevención y extinción de incendios, actividad que es cíclica y se reitera año tras año, por lo que el primer contrato ya era en si fraudulento y ello arrastra la suerte de los posteriores celebrados al amparo de otras diversas modalidades temporales, aunque en alguno si se hayan cumplido las previsiones legales en orden a apreciar la existencia de causalidad.

Recordemos que la cuestión ha sido abordada por la STS de 11/4/2018, rcud 2581/16: 'Ante todo, que es unánime y reiterada la doctrina de la Sala en la que explicamos que la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la del fijo discontinuo concurre 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', ( SSTS 14- marzo-2003 (rco 78/2002), 19-enero-2010 (rcud. 1526/2009), 22-febrero-2011 (rcud. 2498/2010), 24-octubre 2012 (rcud. 749/2012), entre otras). En aplicación de esta doctrina, y como ya hemos adelantado, son muchas nuestras sentencias que han venido a calificar como trabajo fijo discontinuo el prestado por el personal contratado para las campañas de incendios forestales que anualmente se pone en marcha por las administraciones competentes a la llegada de la época estival, negando la posibilidad de que pueda articularse a través de la formalización cada año de contratos de obra o servicio para el desempeño de esa actividad. Razonamos en tal sentido que 'el contrato adecuado para supuestos, como el que nos ocupa es el indefinido por tiempo discontinuo que se regula en el art. 15-8 del E.T., por cuanto se trata de atender necesidades de la empresa que, aunque no son permanentes, la exigencia de prestar ese servicio se reitera de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas' ( STS 26/5/2015, rcud. 123/2014). Tras lo que esa misma sentencia recuerda que: 'Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (Rcud. 2153/2011) esta doctrina general 'sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios forestales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control''. En igual sentido y en materia de prevención y extinción de incendios forestales pueden citarse nuestras sentencias de 22-2-2012 (R. 2537/2011), 12-3-2012 (R. 2152/2011) y 22-9-2011 (R. 12/2011), entre otras'. Hemos considerado estas situaciones como una actuación de la administración en fraude de ley, a la que se anuda la consecuencia jurídica de convertir la relación laboral en indefinida no fija, con la particularidad de que afecta a un puesto de trabajo fijo discontinuo'.

Como dice la parte impugnante, citando el contenido de la STSJA de Málaga de 4/3/2020: la sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998) se pronuncia en los siguientes términos: '...Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que '...la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa- de ahí la condición de fijeza -que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

Resulta que el actor, desde el año 2.014 ha prestado servicios para la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía S.A. mediante sucesivos contratos de interinidad por sustitución; de relevo con duración pactada hasta alcanzar la edad de jubilación y, en las campañas estivales de los años 2.016 y 2.019, eventual por circunstancias de la producción para la prevención y extinción de incendios.

En relación a los contratos de interinidad por sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo (los tres primeros del iter contractual), nada consta sobre el posible uso irregular de los mismos por lo que, reincorporado el sustituido, la relación finalizó con normalidad. Igual puede decirse de los contratos de relevo, siendo pacífico entre las partes que finalizaron cuando el trabajador vinculado al contrato alcanzó la edad de jubilación.

Ahora bien, el actor fue contratado como trabajador eventual por circunstancias de la producción para la campaña de 2.016 en la prevención y extinción de incendios, volviendo a ser llamado en la campaña del año 2.019. No lo fue en los años 2.017-2.018 porque en aquellas fechas estaba vinculado a la Agencia empleadora mediante dos contratos de relevo encadenados. O dicho de otra manera, el actor se ha mantenido en tareas de prevención y extinción e incendios en las campañas 2.016, 2.017 y 2.018 por lo que su relación, como bien ha proclamado la Magistrada de instancia debe calificarse como de indefinido no fijo discontinuo.

De tal manera, entre relación y relación, es decir, durante el período de menor actividad empresarial, no se produce la extinción del contrato de trabajo, sino de simple interrupción de la relación laboral latente por lo que, la decisión de la empresa de poner fin al contrato e relevo el 06/03/2019 no es constitutiva de despido, sino que supuso interrupción de la relación de trabajo. Y prueba evidente de ello es que en la campaña del año 2.019 el trabajador fue llamado de nuevo para las tareas de prevención y extinción de incendios en época estival.

Por lo expuesto, el motivo debe prosperar en parte a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se revoque el pronunciamiento de que la decisión empresarial es constitutiva de despido improcedente, aunque manteniendo la declaración de que el demandante es indefinido no fijo discontinuo. .../...'.

A la vista de esta sentencia entendemos que habrá que analizar la relación laboral y solo en base a ese análisis podremos analizar lo sucedido el 15 de octubre de 2020.

Es evidente, para esta parte, que existe un claro fraude en la contratación, con contratos que no responden a un carácter temporal o puntual, carecen de autonomía y sustantitividad, por lo que realmente responden a la actividad ordinaria de AMAYA, servicio prestado en una época determinada del año que es la de máximo riesgo, por las temperaturas y falta de lluvias propias de Andalucía.

A lo anterior, debemos sumar como la contratación se produce siempre en un periodo de tiempo prefijado, por el propio plan antiincendios, en los meses que van de mayo a octubre, y por ser más precisos del mayo al 15 de octubre de cada año.

Estos elementos hacen que hablemos de fraude en la contratación y de una relación indefinida no fija, por tratarse de una agencia pública. Lo anterior hace que una comunicación de cese o de baja en Seguridad Social, entre dentro de la infracción del art. 16 del ET en relación con el art. 49 del mismo ET.

Es pacífica la jurisprudencia que define la relación laboral como fijo discontinuo aquella actividad laboral que debe repetirse en intervalos temporales separados por reiterados en el tiempo y con una cierta homogeneidad respondiendo a las necesidades normales, habituales y permanentes de la empresa durante la temporada, de forma que la actividad de la empresa no podría cubrirse con contratos temporales porque no había limitación temporal del servicio de la obra sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados periodos que se repiten todos los años aunque no en las mismas fechas. No se trata de un contrato indefinido como dice la sentencia que se recurre sino que se trata de un contrato fijo discontinuo.

La doctrina del T. Supremo sobre la calificación de determinados trabajadores de temporada como fijos discontinuos, así en este sentido la de 24-10-2012, rec. 749/2012. según la cual especifica: '....a la contratación fija discontinua incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias.

La condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados.

Consta en el procedimiento, y en especial en la vida laboral, ya consta que el trabajador venía prestando sus servicios para Amaya en periodos concretos, los periodos de alto riesgo de incendio de mayo a octubre de cada año.

Es más entendemos que el comportamiento irregular de la Empresa, a la vista de lo establecido en el articulo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores podría tener otros efectos aun mayores, ya que dispone que podrán celebrarse contratos de duración determinada cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. A su vez, con relación a esta modalidad contractual, el articulo 2.2 a) del RD 2720/1998 dispone que el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto, lo que completa el articulo 9 del citado RD cuando establece que se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, dictándose por el Tribunal Supremo, recientemente, sentencia en Unificación de la doctrina, por la Sala 4, de fecha 06-03-2009 en Recurso 3839/ 2007, siendo Ponente Gilolmo López, José Luis, y en la cual se establecía que (citamos textualmente).

Es la conducta abusiva de AMAYA, al acudir de forma fraudulenta a contratos temporales cuando debería hacerlo con contratos indefinidos no fijos, discontinuos, la que lleva a identificar la existencia de un cese o baja en seguridad social, como el de 15 octubre de 2020, como un posible despido, y es a su vez lo que hace que para poder aceptar y declarar la falta de acción del trabajador, alegación formulada por AMAYA en el procedimiento, previamente hay que poner a AMAYA frente a su contradicción, ya que esa alegación solo tiene cabida si previamente se declara la relación laboral como indefinida, no fija, discontinua.

Por tanto, en cuanto esa relación laboral no sea declarada como indefinida, la baja del contrato temporal, en fraude, solo puede ser identificado como un despido, de ahí que esta parte accionase, y por eso recurrimos, entendiendo que ante la negativa de AMAYA a reconocer su contradicción, solo cabe que sea los órganos jurisdiccionales los que resuelvan esta contradicción, y determinen el fraude en la contratación existentes y el despido del trabajador, o en su defecto, determine que el mismo carece de acción, al haber sido contratado en fecha 1/06/2021, pero nuevamente de forma fraudulenta con un contrato temporal cuando su consideración debe ser la de indefinido, que no fijo, discontinuo, atendiendo a las peculiaridades de la Agencia Pública a la que se demanda.

Es por esta vía que nuestro Tribunal Supremo habilita y obliga a la Juzgadora a examinar toda la relación laboral y los distintos contratos para examinar si esto tienen o carecen de objeto real y mantiene el Supremo que '.../...'TERCERO.- 1. La doctrina tradicional de esta Sala con respecto al principal problema debatido, esto es, la validez de la cláusula de temporalidad de los contratos de duración determinada, puede resumirse, como hizo nuestra sentencia de 21 de marzo de 2002 de la siguiente forma:

'A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas.

Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrarío, los artículos Art. 8.2 y 15.3 del ET EDL 1995/13475 q, y 9,1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre EDL 1998146406 que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2. a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado EDL 1998/46406 q, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de jure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

B/ Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475.

En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito - que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas - cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado.

Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción'.

C). La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en si mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válida.

De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475.

Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'.

Continuando con la Jurisprudencia citada, debemos recordar que el mismo TS ha '.../...venido proclamando con reiteración 'que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el articulo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique' (FJ412 STS 5-5-2004).

3. De igual forma hemos reconocido que 'cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el articulo 6.4 del Código civil EDL 188911: el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir' ( STS 6-5-2003). En la actualidad, la norma que se trata de eludir sigue siendo el articulo 15.1 del ET ('El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada'), precepto del que hemos de continuar entendiendo que mantiene la tradicional presunción en favor del contrato por tiempo indefinido porque esa sigue siendo la regla mientras que la duración determinada se contempla como excepción para los supuestos concretos que la propia disposición regula. Sigue siendo válida, pues, nuestra doctrina cuando afirmaba que 'como observó y sigue advirtiendo la doctrina más autorizada, el cambio terminológico no elimina la preferencia del contrato indefinido, ya que el de duración determinada sólo es posible en los casos que la norma explicita, la cual ha mantenido parecidas conversiones en tiempo indefinido, si el trabajador no es alta en seguridad social, si se ha cometido fraude de ley o se ha prescindido de la forma escrita legalmente pedida' (P..1 3°,3 . STS 6-5-2003).

4. En definitiva, es evidente que ha sido la sentencia recurrida la que aplica correctamente la doctrina unificada. Conviene precisar no obstante, que esta Sala no puede aceptar, como sostiene el recurso, que la trabajadora en su demanda diera por buena, y menos aún por probada, la causa de la temporalidad formalmente expresada en el contrato: 'atender un mayor trabajo debido a la afluencia de clientes a causa de las numerosas comuniones o bodas programadas para el año 2005 y que tiene una duración de seis meses como mínimo'. Por el contrario, el escrito rector postula la'condición de trabajadora por tiempo indefinido' de la demandante, y lo hacía asegurando, con suficiente claridad, que las funciones desempeñadas por ella 'son las habituales y normales en un establecimiento hotelero', significando así, indudablemente, que no concurría ninguno de los acontecimientos que, conforme al Art. 15.1.b) del ET (circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa), permiten tal modalidad de contratación de duración determinada. De esta misma manera lo entendió igualmente la sentencia de instancia cuando, tras resaltar que la empresa no había aportado prueba alguna 'para acreditar una mayor contratación de eventos (bodas o comuniones) durante el período de la relación laboral' y que 'es notorio que la contratación de bodas y comuniones no es uniforme durante todo el año, sino que en cualquier caso esas circunstancias eventuales de la producción que motivarían la contratación temporal se encontraría justificada en los meses de primavera-verano y otoño, pero difícilmente se justificaría en invierno', concluye que 'existe una relación laboral continua e indefinida desde el inicio de la actividad, al no concurrir la causa de temporalidad expresada' en el contrato. La empresa tampoco intentó siquiera, en el trámite de suplicación, incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permitiera asegurar que, como ahora parece sostener, se hubiera producido realmente aquella acumulación extraordinaria de tareas que podría justificar la contratación eventual de la demandante. Las funciones de limpieza para las que fue contratada la actora constituían una de las actividades naturales y ordinarias de la empresa y, pese a ello, se limitó a hacer constar ese escueto y, al tiempo, genérico e inconcreto dato 'de las numerosas comuniones y bodas programadas para el año 2005' en el contrato de trabajo eventual, sin incluir ninguna otra nota o detalle que pudiera identificar, con la claridad y precisión que exige el articulo 3.2.a) del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre, la causa o circunstancia concreta legitimadora de esa contratación temporal. Son pues esos los datos de los que esta Sala debe partir para valorar y calificar el contrato supuestamente eventual, .../....

Pues bien, en el presente caso, a la luz de la normativa a aplicar así como de la reciente Jurisprudencia en unificación de la doctrina, supra transcrita, la empresa no cumple con la exigencia formal contenida en el articulo 2.2 RD 2720/1998 y desarrollada en la sentencia para la unificación de la doctrina respecto del contrato de duración determinada suscrito por la actora, no correspondiendo la causa u objeto real de la sustitución, comportamiento este ultimo que si bien puede no responder en su integridad a la previsiones del articulo 15 ET y del RD 2720/1998, ha sido validado por el TS, por todas SSTS de 23-05-1994 y 21-01-1995.

Ya desde el Contrato primigenio del que mana la relación contractual entre el trabajador y el empleador, debió ser como Contrato de fijo y que constituían y constituyen una de las actividades naturales y ordinarias de la empresa, y pese a conocer que las circunstancias y objeto del contrato no correspondían se limito, pese a ello, a mantener el contrato inicial, fraudulento.

La causa o circunstancia concreta legitimadora de esa contratación temporal no correspondía, incumpliendo así los requisitos legalmente exigidos y jurisprudencialmente desarrollados.

Esta es la argumentación en la que basamos la pretensión que se ve completada con la doctrina y jurisprudencia respecto a los contratos en fraude de ley ( art. 6.4 C civil, art. 15 ET ya citado, Art. 9.3 del RD 2720/1998) que en definitivamente viene a establecer que los Actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impiden la aplicación de la norma que se trataba de eludir..../...'.

Es en base a este planteamiento por el que estimamos que la valoración de la prueba y del objeto real de los contratos hecho por la Juzgadora es correcto, ya determinación como genérica de afirmaciones que supuestamente deben ser la base que sustente el objeto del contrato. Este punto lo obvia el recurrente y olvida que la Juzgadora en Sentencia Fundamento Segundo y Tercero.

Debemos recordar que establece el art. 15.1c ET que podrá celebrarse contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Por su parte el art. 4 RD 2720/1998 establece: 1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

El art. 8 establece: c) El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:

1. La reincorporación del trabajador sustituido ( en el presente proceso no se ha acreditado que la trabajadora a la que se sustituía en el último contrato se incorporase el 8 de mayo de 2016).

2. El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3. La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4. El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.

La Jurisprudencia ha afirmado reiteradamente el valor ad solemnitatem de las especificaciones antes dichas ( SSTS 19-09-00, EDJ 29932; 13-10-99, EDJ 29901; 8-6-95, EDJ 24680)- Por lo tanto se considera fraudulenta la contratación temporal por interinidad por sustitución indirecta de varios trabajadores cuando no se ha especificado si el puesto de trabajo a desempeñar es el del trabajador sustituido o el de otro trabajador que pase a desempeñar el puesto de aquel, indicando además si las funciones asignadas son las mismas o distintas.

En su consecuencia debe procederse a rechazar este Motivo de recurso y concluir, como acertadamente hizo la Juzgadora, que los contratos están suscritos en fraude de ley y por tanto la consecuencia es que deba ser considerado indefinido discontinuo no fijo y en consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia, con las matizaciones apuntadas más arriba y condenamos a la Agencia recurrente al abono de los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 5 de septiembre de 2021, en Autos núm. 84/20, seguidos a instancia de Luis Carlos, en reclamación sobre DESPIDO, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con las matizaciones apuntadas más arriba y condenamos a la Agencia recurrente al abono de los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0441.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0441.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'