Sentencia SOCIAL Nº 1609/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1417/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1417/2017
NIG PV 48.04.4-16/006509
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006509
SENTENCIA Nº: 1609/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
EMILIO PALOMO BALDA, y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Diana contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número cuatro de los de Bilbao, de fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete , dictada en los autos núm.
651/16, seguidos a su instancia frente a EUSKO IRRATIA-RADIODIFUSION VASCA S.A. , en el que también
ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , sobre Despido (DSP).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La demandante Diana , ha venido prestando servicios para el EUSKO IRRATIA ¿ RADIODIFUSIÓN VASCA SA, con una antigüedad de 25-4-2004, categoría profesional de redactor locutor C y salario día de 122,87 euros incluido p/p de pagas extras.

2º).- Consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo en fecha mayo del 2.010, la demandante, quien se encontraba prestando servicios mediante un contrato mercantil, le fue reconocida la existencia de relación laboral, igual que a otros 79 trabajadores, y todo ellos fueron reconocidos trabajadores indefinidos no fijos.

3º).- Eusko Irratia, SA es una sociedad pública de Derecho privado que pertenece al grupo mercantil EITB, creado por la Ley 5/1982, de 20 de mayo.

El artículo 37 de la Ley 5/1982, de 20 de mayo , de creación del ente público RadioTelevisión Vasca-EITB dispone que 'la gestión de los servicios públicos de radiotelevisión se llevará a cabo mediante las Sociedades públicas que al efecto se creen', y entre ellas se encuentra Eusko Irratia, S.A., que es una sociedad pública de derecho privado con personalidad jurídica propia, y tiene la condición de sociedad dependiente de EITB pues la gestión de los servicios públicos de radio y televisión se lleva a cabo a través de sociedades creadas para ello, entre ellas, Eusko Irratia-Radiodifusión Vasca, S.A. Se trata de un grupo de sociedades mercantil, el grupo EITB, formado por el ente público y cuatro sociedades mercantiles públicas creadas cada una de ellas por Decreto del Gobierno Vasco: Euskal Telebista -Televisión Vasca, S.A. (ETB), Eusko Irratia, S.A., Gasteiz Irratia- Radio Vitoria y EITBNET, S.A Las empresas del grupo presentan cuentas anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus propias cuentas anuales y su informe de auditoría individual así como su propio personal, su Convenio Colectivo de aplicación y su actividad diferenciada.

4º).- Por Resolución aprobada el 29 de abril de 2014 por la Dirección General y el Consejo de Administración de RADIO TELEVISION VASCA-EUSKAL IRRATI TELEBISTA (EITB) se procedió a abrir Convocatoria Pública de Empleo para la adjudicación de 43 plazas fijas de 'Redactor/a Locutor/a', 5 plazas fijas de 'Técnicos/as de Control y Sonido de 2ª' y una plaza fija de 'Técnico/a de Mantenimiento' de la Sociedad EUSKO IRRATIA, SA. Se dan por reproducidas las Bases de dicha Convocatoria. En la memoria justificativa de tal convocatoria y en el Plan de Reorganización de las Plantillas y de regularización de empleo refiere al sobredimensionamiento de la plantilla consecuencia de la integración de los 79 trabajadores indefinidos no fijos.

Así se dispone en el acta de la reunión: 'cubrir de forma definitiva 49 plazas fijas que se considera indispensables para garantizar las necesidades actuales y futuras del proceso productivo y amortizar 30 puestos de trabajo en el marco del proceso de regularización de los indefinidos no fijos en los términos que se recogen en la memoria justificativa presentada' 5º) .- Por medio de la citada convocatoria pública de empleo (29/04/2014), el Consejo de Administración de EITB acuerda la cobertura reglamentaria de 49 plazas fijas de Eusko Irratia. Y así se anuncia la cobertura reglamentaria de tales plazas 'creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas de forma definitiva correctamente, a las cuales podrá optar el personal indefinido no fijo actual en igualdad de condiciones que el resto de personas candidatas y por otra parte se decide la amortización de aquellas otras plazas que no resulten necesarias'.

Se da por reproducidas las normas de ingreso de personal fijo en la plantilla del Ente Público y sus sociedades de fecha 23/12/2003 (doc. 10 de los aportados por la demandada).

6º).- En fecha 3/06/2014, se constituyó el Tribunal Evaluador, que aprobó las bases para 3 convocatorias distintas: 1°. Una de 43 plazas fijas de redactores/locutores.

2°. Otra de 5 plazas fijas de técnicos de control y sonido de 2ª, cuyas bases se recogen en los folios 91 a 106 del expediente.

3°. Una tercera para una plaza fija de técnico de mantenimiento, cuyas bases se recogen en los folios 107 a 119 del expediente.

En dicho Acta se contiene: 'Se reúne el Tribunal Evaluador, con quorum suficiente, al objeto de la adopción, por unanimidad, de los siguientes ACUERDOS
PRIMERO: Constituir válidamente el Tribunal Evaluador para la convocatoria pública de empleo fijo aprobada por la Dirección General y el Consejo de Administración de EITB el pasado 29 de abril de 2014, de conformidad con las normas internas de ingreso aplicables a EITB y sus sociedades dependientes, que resulta constituido por: 6 personas en representación de la Dirección.

1 miembro del personal fijo de Eusko irratia perteneciente al área o sección a la que pertenezca la plaza a cubrir y designado por el Comité de Empresa.

2 personas expertas externas independientes designadas por el Consejo de Administración.

En aplicación de dicha representación, el Tribunal Evaluador, de conformidad con lo dispuesto en las citadas Normas, queda compuesto por las siguientes personas: D. Hermenegildo , Director Gerente, en representación del Director General del Ente Público EITB, y que ostentará la Presidencia.

Dña. Evangelina , Directora Coordinadora de Eusko Erratia D. Justino , Director de Recursos Humanos.

D. Desiderio , D. Everardo y D. Franco , Jefes de Producción y Emisiones de las emisoras de Eusko Irratia, asumiendo la representación de los respectivos 'Directores de Emisoras' a que se refiere las normas internas, habida cuenta de que actualmente no existe en el organigrama directivo oficial del ente público EITB la figura de 'director de emisora' y son los mencionados cargos de jefatura los que han asumido las responsabilidades de aquellos a estos efectos.

Dña. Elisenda y D. Aureliano , en calidad de expertos designados por el Consejo de Administración de EITB.

Dña. Cristina , D. Gines y D. Prudencio , en representación del personal fijo de las plazas de Redactor-Locutor D, Técnico de Sonido de 2ª y Técnico de Mantenimiento, respectivamente, a cubrir en la presente convocatoria de empleo y que han resultado designados a estos efectos por el Comité de Empresa.

Para una mayor operatividad de las reuniones, se acuerda constituir un único Tribunal, sin perjuicio de que las personas citadas en la letra f) tendrán la condición de miembros del mismo únicamente en los asuntos relativos a las plazas de las respectivas áreas a las que pertenezcan, respetándose siempre la proporcionalidad de la composición del Tribunal descrita inicialmente, conforme lo dispuesto en las Normas de Ingreso.

En la sesión constituyente del Tribunal están presentes todos los mencionados por lo que se da cumplimiento al requisito de presencia de al menos la mayoría absoluta de los miembros designados, dándose por constituido el Tribunal Evaluador válidamente, con el VºBº de todos los presentes.



SEGUNDO: Sin perjuicio de todo lo anterior, podrán comparecer a las sesiones de este Tribunal Evaluador, con voz pero sin voto, aquellas terceras personas cuya presencia fuera necesaria, a juicio del Tribunal, para el correcto desempeño de las funciones de éste, así como representantes de las personas físicas o jurídicas que por decisión de este Tribunal participen en la gestión de la convocatoria de empleo.

Igualmente, podrán estar presentes, con voz pero sin voto, otros representantes de los trabajadores, hasta un máximo de 2 (incluyendo los citados anteriormente en el punto primero) por cada sección sindical con representación en Eusko irratia.



TERCERO: Ninguna de las personas componentes o asistentes a este Tribunal podrán reunir la condición de candidatas en la presente Convocatoria Pública de Empleo. Asimismo todas ellas deberán respetar el carácter confidencial de las deliberaciones de este Tribunal.



CUARTO: Aprobar, previo su análisis y deliberación, en los términos que resultan recogidos en los documentos anexados a la presente acta, las bases oficiales de la convocatoria de empleo, para los 3 perfiles profesionales indicados, que, en resumen, contemplan los siguientes apartados: Plazas fijas a cubrir: nº y perfiles profesionales. Requisitos de acceso.

Temario, en los perfiles en que así se acuerda en su caso. Pruebas del proceso selectivo y criterios de evaluación. Criterios para la determinación de méritos.

Salvo error u omisión en las mencionadas bases aprobadas, se procederá próximamente a su traducción a euskera con carácter previo a su publicación oficial.



QUINTO: Acordar la publicación del correspondiente anuncio público de convocatoria en los diarios de mayor difusión y en la web corporativa de EITB próximamente, habilitándose a partir del día siguiente a la publicación un plazo de 15 días naturales para la recepción de las correspondientes solicitudes de admisión de candidatos.



SEXTO: El Tribunal podrá encomendar a las personas físicas o jurídicas que estime oportunas la gestión de las pruebas selectivas, a los efectos de su diseño, desarrollo y evaluación en su caso, así como la gestión administrativa y logística de las mismas.

SEPTIMO: Designar, con voz pero sin voto, a Dña. Agustina , Jefa de Selección, como secretaria de actas del presente Tribunal Evaluador, o en su defecto, a Dña. Apolonia , Jefa de Relaciones Laborales, en ausencia de la anterior.' Por la demandada se publicaron las bases de la convocatoria para la adjudicación de 43 plazas de redactores locutores D. Se dan por reproducidas las bases de la convocatoria con la pruebas a realizar. Estas se encuentran en la página web: www.eitb.eus/es/grupo-eitb/convocatoria-publica-empleo-2014/ 7º).- Las bases de la citada CPE fueron impugnadas a través de conflicto colectivo por el sindicato ESK y por sentencia del TSJ de la CA del País Vasco de fecha 5/05/2015 , Autos 33/2014, se desestimó la demanda. Dicha sentencia es firme.

8º).- Las personas que componían el tribunal calificador tienen experiencia en ámbitos de la comunicación y prensa.

Se dan por reproducidos los 'curriculum vitae' de las personas de D. Aureliano , Dña. Elisenda , Dña.

Evangelina , D. Everardo , D. Franco , D. Hermenegildo , y D. Justino .

Respecto a los representantes de los trabajadores, Dña Cristina , está liberada y es redactora locutora y los Sres Gines y Prudencio son técnicos de sonido y técnico de mantenimiento.

En las pruebas específicas el tribunal evaluador se ha asesorado de personas técnicas, esto es, personal técnico de EITB, profesores de la UPV y UN.

9º).- La demandante se presentó a la convocatoria pública de empleo, sin obtener plaza.

10º).- Con fecha 5/05/2015 Eusko Irratia, SA remitió escrito a la representación legal de los trabajadores comunicando la extinción del contrato de inicialmente 30 trabajadores que finalmente se vieron reducidos a 24 trabajadores, tras haber finalizado el día 22/04/2015 el preceptivo período de consultas sin acuerdo. El despido tuvo efectos de 1/06/2015 y de 8/06/2015.

Impugnada la decisión de extinción colectiva en sede jurisdiccional se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de fecha 15/09/2015, autos 13/2015 en la que se declaró: < < Que desestimamos las demandas interpuestas por los Sindicatos ESK y ELA frente a RADIO TELEVISIÓN VASCA-EUSKAL IRRATI TELEBISTA (EITB), EUSKO IRRATIA, SA y Radio Vitoria, declarando la falta de legitimación pasiva de EITB y desestimando en cuanto al fondo las demandas presentadas, declaramos la procedencia del despido colectivo> > .

Recurrida en casación por sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 23/11/20016 se confirmó la misma.

UNDÉCIMO.- La demandante ha venido desempeñando las siguientes funciones: En primer lugar, prestó servicios para la emisora Radio Euskadi, en castellano, en las instalaciones de Bilbao, hasta el año 2006.

Posteriormente, entre 2006 y 2013, fue corresponsal de Radio Euskadi y Euskadi Irratia en Madrid.

De enero de 2013 a noviembre de 2014, fue corresponsal de Radio Euskadi y Euskadi Irratia en Bruselas.

Posteriormente, volvió a trabajar en los servicios informativos en Bilbao, sin que conste su asignación a un programa o servicio concreto.

Se da por reproducida su vida laboral, en la que figuran los distintos contratos y periodos.

11º).- Resultado de la convocatoria obtuvieron plaza 31 personas y consolidaron plaza para prestar servicios en la demandada como personas indefinido fijo 12 personas.

Las 31 personas han iniciado la prestación de servicios en las categorías el 1/06/15, el 6/09/2015 y el 3/07/2016, estas últimas lo han sido 8 como redactores locutores.

Se da por reproducido los documentos que contienen el bloque 33 de la demandada, contratos con aquellas personas que obtienen la plaza en la CPE.

13º).- Se llevó a cabo en fecha 13/05/2015 informe técnico independiente (ULIKER) en cuyas conclusiones se destacan: De acuerdo con lo indicado en este Informe Técnico Independiente de Organización, concurren causas organizativas suficientes, que justifican la propuesta de un Procedimiento de Extinción Colectivo para la amortización de puestos de trabajo ocupados por trabajadores Indefinidos No Fijos de la Sociedad Pública 'Eusko Irratia-Radiodifusión Vasca, S.A.'.

La adopción de las medidas organizativas que se incluyen y se explican y justifican en este informe Técnico, asegura el cumplimiento de las obligaciones que le son propias en orden a asegurar una Radio Pública Vasca sustentable, y un servicio de calidad. En este sentido, conviene destacar que las medidas organizativas que se han aprobado para mejorar la eficacia y la eficiencia en el funcionamiento de Eusko Irratia, se han aprobado a partir de un análisis riguroso y con perspectiva de gestión presente y futura de las necesidades organizativas, que garanticen el proceso productivo radiofónico de una Radio Pública de calidad, competitiva, y eficiente en la gestión de los recursos públicos.

Las medidas que se proponen en este Informe, dan respuesta plena al mandato que se deriva del Acuerdo del Consejo de Administración del Grupo EiTB de proceder a la regularización de cuarenta y nueve (49) puestos de trabajo ocupados por trabajadores Indefinidos No Fijos, y la Amortización de treinta (30) puestos de trabajo ocupados por Indefinidos No Fijos.

Con la amortización de los treinta (30) puestos de trabajo que resultan de la aplicación de las medidas organizativas incluidas y explicadas y justificadas en este Informe, se consigue corregir el desequilibrio existente entre ingresos y gastos de Eusko Irratia, y se consigue retornar a una situación de equilibrio que garantice una gestión responsable del servicio de la Radio Pública Vasca.

Estudiadas las necesidades del servicio de Eusko Irratia, y estudiada la composición y las características de la plantilla, y tal y como se desprende de este mismo Informe, resulta necesaria la creación de cuarenta y tres (43) plazas fijas que se incorporarán a espacios de la programación troncal de las emisoras y que hasta la fecha están ocupadas de facto por Redactores-Locutores Indefinidos No Fijos; a este número de nuevas plazas fijas hay que añadir seis (6) plazas fijas que corresponden a personal técnico que ostentan la misma condición.

Todo este proceso de regularización se hará a través del oportuno proceso selectivo que garantice, conforme a lo dispuesto en la legislación que se resulta de aplicación en este caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad exigibles en el acceso el empleo público.

En este punto conviene destacar que en el proceso selectivo aprobado para realizar ese objetivo de regularización de los cuarenta y nueve (49) puestos de trabajo ocupados por trabajadores Indefinidos No Fijos, se ha incluido como criterio, la necesidad de que los trabajadores que se incorporen y/o regularicen su situación, acrediten su condición de bilingües; Este punto, además de responder a la necesidad de observar el dominio de las dos lenguas oficiales de Euskadi, es un punto necesario y determinante en orden a mejorar el funcionamiento interno de Eusko Irratia, ya que ello permite optimizar la plantilla y su dimensionamiento en Eusko Irratia, mejorar la flexibilidad y mejorar la eficiencia interna de Eusko Irratia, y facilitar la implantación de las medidas organizativas que se plantean en este informe, etc.

Con relación a la Amortización de treinta (30) puestos de trabajo que a fecha de hoy están ocupados por personal Indefinido No Fijo y que, en consecuencia, ingresaron en Eusko Irratia de manera irregular y sin haberse respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad que resultan exigibles en este caso, es importante destacar: - Las medidas organizativas que se proponen y que justifican la amortización de treinta (30) puestos de trabajo ocupados por trabajadores Indefinidos No. Fijos, permiten adecuar la plantilla a las necesidades de Eusko Irratia y todo asegurando la calidad del servicio prestado, y mejorando, de manera sustancial, la eficacia y la eficiencia de Eusko Irratia.

- Los (30) treinta puestos de trabajo objeto de amortización corresponden a: 28 Redactores-Locutores 1 Productor, y 1 Animador Musical - Todos los puestos de trabajo que van a ser amortizados, son PUESTOS NO ESTRUCTURALES para la gestión actual y futura de la Radio pública, y en consecuencia no deben dotarse con carácter de fijeza, sino proceder a su amortización definitiva.

- Del total de las amortizaciones que se incluyen en este Informe Técnico, un total de dieciséis (16) puestos de trabajo afectan a PROGRAMACIÓN TRONCAL, y corresponden a: 14 puestos de trabajo en la radios generalistas, y 2 puestos de trabajos en las radios musicales - El resto de los puestos a amortizar, es decir, un total de catorce (14) puestos de trabajo, afectan a PROGRAMACIÓN NO TRONCAL, y/o a puestos de no contribución directa al producto.

14º).- La demandante con fecha 28/06/2016 recibió comunicación de extinción que literalmente dice: Att. Dña. Diana EPM En Bilbao, a 28 de junio de 2016 Muy Sra. Nuestra, Por medio de la presente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que con fecha 3 de julio de 2016 se producirá la extinción de su contrato de trabajo indefinido no fijo como consecuencia de la cobertura reglamentaria de su plaza de redactora locutora, tras el correspondiente proceso selectivo desarrollado conforme a las previsiones contenidas en el Convenio Colectivo de la Sociedad y las Normas de Ingreso en la misma.

Las circunstancias en las que se enmarca y fundamenta la presente decisión son las siguientes: 1. Contexto en el que se enmarca la presente extinción El procedimiento de cobertura de vacantes que motiva la extinción de su contrato de trabajo tiene su origen en el Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración del Grupo EiTB, en su reunión de 29 de abril de 2014, en cuya virtud se adopta la decisión de regularizar la situación jurídica del colectivo de trabajadores que en aquel momento estaban prestando servicios para Eusko Irratia bajo la condición de indefinidos no fijos (en aquel momento, 79 trabajadores).

Dicha regularización implicaba, inicialmente, las siguientes actuaciones: · ·La cobertura reglamentaria de 49 puestos de trabajo' ocupados por trabajadores indefinidos no fijos a través de los mecanismos previstos en el Convenio Colectivo de Eusko Irratia (arts.28 a 33 ).

· ·La amortización de 30 puestos de trabajo ocupados por este mismo colectivo de trabajadores.

Ambas actuaciones debían llevarse cumpliendo plenamente con las exigencias legales que resultarán procedentes en cada caso.

2. Procedimiento empleado para la amortización de puestos de trabajo A pesar de que su contrato no se extingue por la amortización de su puesto de trabajo, y por tanto, no se encuentra finalmente afectado por el proceso de despido Se utilizarán indistintamente los términos 'plazas' y 'puestos', que resultan sinónimos a los efectos de la referencia a la plantilla de Eusko Irratia.

colectivo llevado al efecto, en la medida en la que existe una vinculación directa entre dicho proceso de despido colectivo y el de cobertura reglamentaria de plazas (de hecho, en la decisión final del proceso de despido colectivo la Dirección de la Empresa se ha comprometido a ofrecer determinadas compensaciones a aquellos trabajadores que, corno usted, ven extinguido su contrato de trabajo por la cobertura reglamentaria de su plaza), a continuación le resumimos los principales aspectos del citado proceso de despido colectivo.

2.1 Aspectos jurídicos del procedimiento Tras el cambio en la doctrina jurisprudencial adoptado por la sentencia de la Sala lo Social del Tribunal Supremo (Sala General), de fecha 24 de junio de 2014 , una amortización de puestos de trabajo de éstas características debía canalizarse por los trámites previstos artículos 51 , 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, 'ET').

De esta forma y atendiendo al umbral de trabajadores afectados y a las propias extinciones computables a estos efectos, la Dirección de Eusko Irratia inició los trámites correspondientes a un procedimiento de despido colectivo en el que se planteó como decisión inicial, sujeta en todo caso al resultado del periodo de información y consultas previsto legalmente, de amortizar 30 puestos de trabajo ocupados por trabajadores que ostentaban la condición de indefinidos no fijos.

2.2 Circunstancias en las que se ha desarrollado A tal efecto, con fecha 17 de marzo de 2015 la Dirección de la Eusko Irratia hizo entrega a la Comisión Negociadora designada por la representación de los trabajadores en la empresa de toda la información y documentación legal necesaria para la apertura de un periodo de negociación y consulta en el marco de un proceso de despido colectivo por causas económicas y organizativas que afectaba todos los centros de trabajo de Eusko En idéntica fecha, presentó copia de dicha información y documentación en el Registro de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco. La comunicación efectuada al efecto fue registrada con el número n° NUM000 (Registro de entrada ante el Departamento de Empleo y Políticas Sociales n° 234971).

Con fechas 24 y 31 de marzo, 10, 13, 16 y 22 de abril de 2015 se celebraron reuniones en el marco del periodo de consultas entre la Empresa y la Comisión Negociadora.

En dichas reuniones se debatió ampliamente sobre las causas, consecuencias y demás circunstancias tanto del procedimiento de despido colectivo planteado, como sobre el correspondiente a la cobertura reglamentaria de plazas.

A este respecto, la representación de los trabajadores solicitó y obtuvo información sobre cuestiones vinculadas a uno u otro procedimiento, se debatió sobre la situación de los potenciales afectados por una u otra situación y la Dirección de la Empresa planteó propuestas en las que se tomaba en consideración a todos los trabajadores potencialmente afectados por el proceso de regularización -con independencia de que fueran afectados por el procedimiento de despido colectivo o por la cobertura reglamentaria de plazas-.

El periodo de consultas finalizó el 22 de abril de 2015 sin acuerdo.

Dicha circunstancia fue comunicada a la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco en fecha 24 de abril de 2015.

2.3 Decisión final Finalmente, y de conformidad con las previsiones legales al respecto, la Dirección de Eusko Irratia adoptó una decisión final que, de conformidad con los aspectos planteados y debatidos en el periodo de consultas, englobaba los aspectos propios del proceso de despido colectivo, así corno sobre determinadas cuestiones relativas al personal cuyo contrato de trabajo se extinga como consecuencia de la cobertura reglamentaria de puestos de trabajo derivada de la última convocatoria pública de empleo -que, por tanto, le afectan directamente-.

En dicha decisión final, entre otras cuestiones, se reducía el número de trabajadores afectados por la amortización de puestos de trabajo a 26 trabajadores, o, en caso de alcanzarse acuerdos de extinción del contrato por mutuo acuerdo entre las partes en los términos propuestos con los dos trabajadores de edad superior a los 55 años, ascendería a 24 contratos de trabajo -como efectivamente ocurrió-.

Dicha decisión fue comunicada a la Comisión Negociadora y a la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco en fechas 5 y 6 de mayo de 2015, respectivamente.

2.4 Causas que motivan el procedimiento de despido colectivo Las causas que motivan dicho procedimiento, de índole económico y organizativo, se detallan en la Memoria Explicativa del proceso así como en los informes emitidos por los expertos independientes 'Deloitte' - respecto a las causas de naturaleza económica- y 'Uliker 3' -respecto a las causas de naturaleza organizativa.

Dichos documentos se acompañan a la presente comunicación -en formato CD para su mejor manejo-, pasando a formar parte integrante de la misma a todos los efectos. En concreto: · ·Anexo nº 1.- Memoria explicativa · ·Anexo n° 2.- Informe técnico económico elaborado por Deloitte.

· ·Anexo n' 3.- Informe técnico organizativo elaborado por Uliker 3.

Sin perjuicio de lo anterior, para su mejor comprensión, a continuación le resumimos sucintamente los principales extremos de las mismas.

A este respecto, dada la vinculación existente entre Eusko Irratia y Radio Vitoria, cuando a lo largo de la presente comunicación nos refiramos conjuntamente a ambas sociedades se identificarán como 'las sociedades de radio'.

2.4.1 Causas económicas En las sociedades de radio del grupo EiTB se ha producido un déficit (pérdidas netas de amortizaciones) de 1,293.538 E en el ejercicio 2014, y un eventual déficit que se sitúa en un rango de entre 1.074.770 € y 1.509.369 € en 2015, de no producirse el ahorro en costes de personal como consecuencia de la amortización de las plazas, y consiguiente disminución de la plantilla media.

Por otra parte, del análisis comparativo realizado en el Informe Técnico Económico se evidencia que dichas sociedades (Eusko Irratia y Radio Vitoria) han sufrido un descenso continuado de sus ingresos de Explotación en los trimestres comprendidos desde el primer trimestre del 2014, al cuarto trimestre del 2014, con respecto a los trimestres correspondientes del año anterior.

Así, Euska Irratia ha cerrado el ejercicio 2014 con pérdidas de 1.517.288 euros, las cuales han vuelto a situar, al igual que sucedió al cierre del ejercicio anterior, -a esta Sociedad en situación de disolución según artículo 362.1 de la Ley de Sociedades de Capital (Patrimonio Neto por debajo de la mitad de su cifra de Capital Social). Si se produjera el potencial déficit de 2015, el desequilibrio Patrimonial todavía sería mayor.

Por su parte, Radio Vitoria ha cerrado el ejercicio 2014 con unas pérdidas de 91.535 euros.

A mayor abundamiento, aun no resultando exigible a Eusko Irratia, también se ha constatado el cumplimiento de las causas económicas previstas para las Administraciones Públicas stricto sensu, consistiendo en una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes ( Art. 35.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre ).

Concurre una situación de déficit de las sociedades de radio de forma individual y agregada en los cuatro trimestres del ejercicio 2014, así como la concurrencia de las circunstancias contenidas en los apartados a ) y b) del apartado 3 el artículo 35 del Real Decreto 1483/2012 .

Esta situación económica negativa está soportada en unas previsiones de ingresos y gastos de los ejercicios 2014 y 2015, basada básicamente en los siguientes criterios: Con respecto al ejercicio 2014 se han tomado las Cuentas Anuales de las Sociedades y Consolidadas al 31 de diciembre pendientes de su formulación y auditoría en los plazos previstos por la Ley y las directrices del Gobierno Vasco para sus Entes y Sociedades.

· ·El criterio seguido para la estimación de los ingresos y gastos de Explotación del ejercicio 2015 ha sido el de reflejar la ejecución previsional del Presupuesto aprobado para dicho ejercicio.

En relación con los ingresos de Explotación es importante tener en cuenta, a la hora de fundamentar la fiabilidad de las previsiones, que el 85 % de los mismos provienen de la Subvención de Explotación que es la aportación pública para la compensación de los gastos de Explotación, que está ya determinada para cada sociedad y para el Grupo EiTB en los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, ya cerrados para 2014 y 2015.

El 15% restante, materialmente mucho menos significativo, es el importe neto de la cifra de negocio, que se corresponde con los ingresos propios de la actividad generados, en el caso de sociedades de radio, por la venta de publicidad.

En este contexto, resulta absolutamente necesario adoptar medidas de ahorro que permitan reequilibrar la cuenta de resultados, adaptar la estructura de costes a los ingresos obtenidos y, de esta manera, coadyuvar a la viabilidad de las sociedades de radio.

Para alcanzar dicho objetivo, es razonable, proporcional y adecuado proceder a la amortización de 24 puestos de trabajo con respecto a una plantilla media de en torno a 298 trabajadores.

En este sentido, el ahorro de costes anual asociado a dicha amortización supone aprox-. 1302.168 €2 .

*Los datos y estimaciones anteriores se refieren a aquellos que se establecieron en los informes y análisis realizados en relación al ejercicio 2014 y previsión del 2015, en base anual. Habiendo procedido a la ejecución de las diferentes fases entre junio y septiembre del ejercicio 2015, los resultados finalmente obtenidos tienen ese matiz temporal. El déficit de las sociedades de radio en su conjunto ha sido de 487.697 E.

Las pérdidas de la sociedad Eusko Irratia y Radio Vitoria han sido de 606.302 E y 103.792 E respectivamente.

Considerando como coste salarial y de Seg. Social la cifra de 54.257 euros, que supone el coste salarial y de seguridad social medio por trabajador de Eusko Irratia en 2013 [ver página 22 del informe elaborado por Deloitte].

2.4.2 Causas organizativas Concurren asimismo causas organizativas suficientes que justifican la propuesta de un procedimiento de extinción colectivo para la amortización de puestos de trabajo ocupados por trabajadores indefinidos no fijos de Eusko Irratia, Conforme al Informe Técnico elaborado por Uliker 3 y que se acompaña a la presente comunicación -ver Anexo n' 3-: 'Con la amortización de los treinta (30) puestos de trabajo que resultan de la aplicación de las medidas organizativas incluidas y explicadas y justificadas en este Informe, se consigue cornir el desequilibrio existente entre ingresos y gastos de Eusko 'india, y se consigue retornar a una situación de equilibrio que garantice una gestión responsable del servicio de la Radio Pública Vasca.

Estudiadas las necesidades del servicio de Eusko Irratia, y estudiada la composición y las características de la plantilla, y tal y como se desprende de este mismo Informe, resulta necesaria la creación de cuarenta y tres (43) plazas fijas que se incorporarán a espacios de la programación troncal de las emisoras y que hasta la fecha están ocupadas de facto por Redactores-Locutores Indefinidos No Fijos; a este número de nuevas plazas fijas hay que añadir seis (6) plazas fijas que corresponden a personal técnico que ostentan la misma condició Las medidas organizativas que se proponen y que justifican la amortización de treinta (30) puestos de trabajo ocupados por trabajadores indefinidos no fijos, permiten adecuar la plantilla a las necesidades de Eusko Irratia y todo asegurando la calidad del servicio prestado, y mejorando, de manera sustancial, la eficacia y la eficiencia de Eusko Irratia ' Con todo ello, y a fin de evitar una duplicidad innecesaria, nos remitimos a las razones contenidas en el mencionado Informe Técnico organizativo, a efectos de justificar cumplidamente la concurrencia de esta causa organizativa.

2.4.3 Criterios de selección De conformidad con la decisión final adoptada por la Dirección de la Empresa, el número de trabajadores finalmente afectados por el presente procedimiento despido colectivo ha quedado fijado en 24 trabajadores (una vez que los dos trabajadores mayores de 55 años que, inicialmente, resultaron afectados, han sido excluidos del proceso al suscribir el acuerdo de extinción de mutuo acuerdo propuesto a tal efecto en la decisión final).

Se considera personal potencialmente afectado aquellos trabajadores que tengan la condición de personal indefinido no fijo que ocupen puestos de trabajo de Redactor Locutor y no hayan conseguido plaza en la primera fase del proceso selectivo para la cobertura reglamentaria de puestos de trabajo (en adelante, 'CPE').

De dicho colectivo se excluyen aquellos colectivos especialmente protegidos, tales como los representantes legales de los trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 13 del Real Decreto 1483/2012 , en relación con lo establecido en el Art. 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/ 1985, de 2 de agosto de libertad Sindical .

Con respecto al resto, los criterios empleados para la selección del personal definitivamente afectado por el procedimiento de despido colectivo son los siguientes: ler criterio: Incorporación voluntaria al procedimiento de extinción colectiva, por parte del personal indefinido no fijo que ocupe puestos de Redactor-Locutor, y así lo manifieste.

No obstante, en el caso de que, las personas incorporadas voluntariamente hubieran superado el número de los puestos a amortizar, para determinar la preferencia entre las mismas, operaría la referencia al procedimiento selectivo que se verá en el segundo criterio a continuación, de tal forma que, aquellas personas con mejores calificaciones tendrían preferencia para decidir si optan por la extinción.

Materializando dicho criterio, la Dirección de la Empresa aperturó un periodo de adscripción voluntaria entre el 12 y el 18 de mayo de 2015, ambos inclusive, en el que se han producido 2 adscripciones voluntarias.

2° criterio: Se tendrá en cuenta la puntuación obtenida en el proceso selectivo para la cobertura reglamentaria de puestos de trabajo (CPE) que se está desarrollando en paralelo al proceso de despido colectivo, de forma que, en este caso, los que hayan obtenido peores calificaciones (comenzando por los que no se presentaron al proceso) verán extinguidas sus relaciones laborales como consecuencia de este procedimiento.

Se opta en este segundo criterio por las personas que hayan obtenido peores calificaciones ya que las personas con mejores calificaciones han tenido la posibilidad de optar voluntariamente por la vía de la extinción, entendiéndose que si no realizan esa opción es porque no les interesa dicha vía.

3er criterio: En caso de empate, se extinguirá la relación laboral del trabajador con menor antigüedad.

3. Procedimiento para la cobertura reglamentaria de plazas En paralelo al procedimiento de despido colectivo se ha desarrollado un procedimiento de cobertura reglamentaria de 49 puestos a través de los cauces previstos en el Convenio Colectivo de la Sociedad y las Normas de Ingreso en la misma -que motiva la extinción de su contrato de trabajo-.

A este respecto y dada la singularidad derivada del carácter de Sociedad Pública de Eusko Irratia, dicho procedimiento para la cobertura de una plaza fija ha de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad (en virtud de lo dispuesto en los Arts. 14 y 23,2 CE , Disposición Adicional U del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los Arts.2 y 55.1 primer párrafo del mismo, y el Art. 47 de la Ley 5/1982, de 20 de mayo , en conexión con los Arts. 28 - 33 del Convenio Colectivo de Eusko Irratia ).

El procedimiento de cobertura conlleva una fase interna en la que las plazas se ofertan en primer lugar al personal fijo de la propia sociedad a través de traslados voluntarios, pruebas de ascenso y/o traslados forzosos, y, una vez agotada la misma, una fase externa en la que los puestos no cubiertos se sacan a concurso libre al público, de ahí su común denominación de 'convocatoria pública de empleo' (en adelante, 'CPE'), sin que se trate de una oposición, ni de un concurso-oposición, ni siga su régimen jurídico al no tratarse Eusko Irratia de una Administración Pública en sentido estricto.

A la fase externa de concurso libre de esta CPE, en consecuencia, han tenido la oportunidad de presentarse y participar los trabajadores indefinidos no fijos de Eusko Irratia.

En cuanto a la CPE y sus condiciones, son plenamente conocidas por la parte social, que se encuentra representada en el Tribunal Evaluador de la misma.

El Tribunal Evaluador que gestiona el proceso selectivo tiene una composición tripartita, estando formado por representantes de la Dirección de Eusko Irratia, por miembros designados por el Consejo de Administración, y por representantes de los trabajadores, y de hecho, los resultados de esta CPE han sido validados, por unanimidad, por todos los citados miembros del Tribunal Evaluador.

Un dato destacable de esta CPE 2014, es que prevé la acreditación del perfil lingüístico de euskera y castellano en el nivel necesario en una forma y tiempo flexibles, teniendo los candidatos hasta tres oportunidades en fases sucesivas en los arios 2014, 2015 y 2016.

Tras la celebración de las pruebas selectivas, se ha procedido a la adjudicación definitiva de las plazas correspondientes a la primera fase del proceso selectivo, procediéndose a la cobertura reglamentaria de dichas plazas en fecha 1 de junio de 2015 para los redactores locutores y 8 de junio de 2015 para el resto. Igualmente se ha llevado a cabo la adjudicación definitiva de las plazas correspondientes a la segunda fase, procediéndose a la cobertura reglamentaria de las mismas el día 6 de septiembre de 2015.

En la medida en la que (i) usted ocupa uno de los puestos que son objeto de cobertura reglamentaria, (fi) no se ha adscrito voluntariamente a la afectación por el despido colectivo y (iii) no se encuentra entre las 24 peores puntuaciones del proceso selectivo, su relación laboral se extinguirá por dicha circunstancia ¿la cobertura reglamentaria de plazas- con las consecuencias que le detallamos a continuación.

Para mejor referencia, se adjunta como Anexo n° 4 detalle de la puntuación obtenida en el proceso selectivo por los trabajadores potencialmente afectados.

Sin perjuicio de la extinción de su relación laboral como indefinido no fijo citada anteriormente, en fecha 2 de noviembre de 2015 la Dirección de la Empresa y Vd. suscribieron un acuerdo por el que a partir de la citada fecha quedaba en suspenso su relación laboral de indefinido no fijo, suscribiendo un nuevo contrato por el que pasaba a desempeñar la sustitución de D. Geronimo , también redactor-locutor de la Empresa, en tanto el mismo estuviera en situación de excedencia voluntaria con reserva de puesto.

Por todo ello, en virtud de la citada situación, mediante la presente notificación se extingue su relación laboral de indefinido no fijo a fecha de efectos 3 de julio de 2016, por las causas y efectos que se indican en ella, sin perjuicio de que siga prestando sus servicios en la Empresa a través del citado contrato de sustitución, con fecha de antigüedad de éste al 2 de noviembre de 2015, mientras persista la causa de interinidad que lo ampara y justifica.

4. Extinción del contrato de trabajo Corno consecuencia de todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, se procede a extinguir su contrato de trabajo por la cobertura reglamentaria de su plaza con efectos a 3 de julio de 2016.

Por este motivo y de conformidad con el compromiso asumido por la Dirección de la Empresa en la decisión final adoptada en el proceso de despido colectivo respecto a los trabajadores que, como usted, ven extinguido su contrato de trabajo por la cobertura reglamentaria de su plaza, de forma simultánea a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición una indemnización, de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades.

Dicha indemnización bruta asciende a un importe de 30.103,06 € que, tras los correspondientes descuentos, asciende a un importe líquido de 27.393,79 C. Dicho importe líquido resultante es entregado en este acto mediante cheque nominativo n' NUM001 librado contra la entidad Kutxabank.

Asimismo, le informamos que usted es beneficiaria de las siguientes medidas de acompañamiento social adoptadas por la Empresa: (i) Acciones de formación y reciclaje profesional destinadas a mejorar la empleabilidad de los trabajadores afectados, que mejoren su capacitación profesional, competencial y/ o lingüística. A tales efectos, Lanbide o una entidad designada a tal efecto por Eusko Irratia, se encargará de la gestión de este plan de formación específico, con participación de los representantes legales de los trabajadores así como del Departamento especializado en formación del Grupo EITB.

Eusko Irratia dotará un fondo económico, a cargo de esta Entidad, para la financiación y gestión de esta medida de reciclaje profesional, y específicamente de las acciones formativas que de él se deriven. El importe con el que se dotará dicho fondo ascenderá a un máximo de 20.000 euros.

(ii) Medidas de emprendizaje profesional, en coordinación con Lanbide o una entidad designada a tal efecto por Eusko Irratia, tendentes a favorecer la reorientación profesional de aquellos trabajadores afectados que deseen optar por prestar sus servicios profesionales por cuenta propia, a través de actividades específicas de orientación y asesoramiento profesional y económico para la puesta en marcha de proyectos de emprendizaje.

La realización de dichas medidas no se extenderá más allá de los 6 meses siguientes a la extinción de los contratos de trabajo y quedan condicionadas a la adhesión individual a las mismas por parte de los trabajadores afectados de forma expresa y por escrito.

(iii) Campaña de recolocaciones dirigida al sector audiovisual vasco, con la finalidad de lograr que las empresas que prestan servicios de radiodifusión o cualquier otra actividad audiovisual o de gestión de contenidos puedan incorporar a sus plantillas a profesionales de Eusko Irratia afectados por el presente procedimiento extintivo. A tal efecto, Eusko Irratia remitirá una comunicación escrita informando del actual perfil profesional de éstos al conjunto de empresas productoras audiovisuales con las que mantiene vinculación profesional, siempre que el trabajador afectado autorice de forma expresa y por escrito a Eusko Irratia a dar dicha información en los 5 días siguientes a la extinción de su contrato.

(iv) Igualmente, Eusko Irratia dirigirá al Cluster Audiovisual Vasco ¿ Eiken, asociación empresarial de carácter profesional que agrupa a las empresas del sector audiovisual más importantes de Euskadi (K-2000, Irusoin, Bainet, Pausoka, y en el que participan igualmente empresas o instituciones vascas relevantes como Euskaltel, Tecnalia, IK4), una comunicación informativa en relación a la actual capacitación y experiencia profesional de estos trabajadores, con el objeto de fomentar su recolocación en el sector y siempre que los mismos autoricen a EUSKO IRRATIA, de forma expresa y por escrito, a dar dicha información en los 5 días siguientes a la extinción de su contrato.

(v) Plan de Recolocación Externa.

Dada la especialidad del procedimiento que nos ocupa, se ha decidido ofrecer un Plan de Recolocación Externa a través de 'MOA BPI Group', empresa de recolocación autorizada por el Servicio Público de Empleo Estatal como Empresa de Recolocación n° 9900000031, de reconocida solvencia en el sector, con el alcance y condiciones que se detallan en el documento que se acompaña como Anexo n° 5. La Empresa dotará para esta partida un gasto de 20.000 euros como máximo.

La participación en el Plan de Recolocación Externa a través de 'MOA BPI Group' exigirá la adhesión voluntaria del trabajador al mismo de forma expresa y por escrito en los 5 días siguientes a la extinción de su contrato de trabajo.

Como se ha ido señalando, para participar en dichas medidas deberá remitir un correo electrónico a la dirección pertsonalsailaW,eitb.eus en los 5 días siguientes a la extinción de su contrato de trabajo, manifestando expresamente su adhesión voluntaria a las mismas -a todas o solo a aquellas que considere oportunas- y autorizando a la Dirección de Eusko Irratia a la utilización de sus datos y características profesionales a tal efecto.

Asimismo, le informarnos de que en los próximos días le será abonada la liquidación de haberes que pudiera corresponderle a la fecha de extinción de su relación laboral, mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente venía percibiendo su nómina.

Por último, le informamos que un modelo de la presente carta se entrega a sus representantes legales de los trabajadores.

Sin otro particular, le rogamos firme el duplicado ejemplar a los solos efectos de acreditar la entrega y recepción de la presente comunicación así como sus Anexos y el cheque nominativo con la indemnización legal correspondiente.

En Bilbao, a 28 d junio de 2016.

¿Dfm¿M rte 'turbe Mendialdua.

Administradora Única / Dirección General Eusko Irratia - Radiodifusión Vasca, S.A.

Asimismo, recibió una explicación mediante comunicación escrita de la indemnización percibida, que se da por reproducida, al obrar en el bloque nº 1 de la prueba documental de la demandada.

15º).- El día 2-11-2015 se suscribió acuerdo entre la actora y la empresa, en virtud del cual aquélla pasaba a ocupar la plaza del Sr. Geronimo , que disfrutaba de excedencia con reserva a puesto de trabajo, entre el 2-11-2015 y el 1-11-2017, dándose por reproducido el contenido de dicho documento, al figurar la trabajadora en la bolsa de trabajo de Eusko Irratia, S.A. para los puestos de redactor locutor, a consecuencia de su participación en el proceso selectivo de la convocatoria pública de empleo de Eusko Irratia 2014. En dicho acuerdo se pactó que la demandante mantendría su condición de trabajadora indefinida no fija, que sólo perdería en caso de amortización o cobertura reglamentaria de su puesto. Al mismo tiempo, la empresa demandada suscribió con Gracia contrato de interinidad para cubrir el puesto de la demandante, tratándose de una trabajadora con reserva a puesto de trabajo, estableciéndose la duración del contrato a partir del 2-11-2015, y dándose de baja a esa trabajadora con fecha de efectos de 3-7-2016, al haber perdido su condición de indefinida no fija la demandante, y no existir ya el derecho a reserva del puesto de trabajo que había motivado la contratación de interina. Se da por reproducido el bloque nº 5 de la demandada, donde obran esos documentos.

16º).- La demandante disfrutó de reducción de jornada por guarda legal, en los periodos de 1-10-2015 a 30-11-2015, y de 27-12-2015 a 6-6-2016, y de 5-7-2016 a 1-9-2016, y entre el 1-10-2016 al 30-6-2017, de forma que en los periodos de 30-11-2015 a 27-12-2015, de 6-6-2016 a 3-7-2016, y de 1-9-2016 a 30-9-2016 trabajó al 100% de jornada para cubrir las respectivas campañas electorales en esos periodos, a cuyo fin la trabajadora presentó escrito en que lo solicitaba, dándose por reproducido el bloque nº 6 de la demandada.

17º).- Consecuencia de la incorporación de las personas de la CPE se han extinguido en el mismo número contratos de varios trabajadores que como la demandante se encontraban en la misma situación, indefinidos no fijos, ello ha acontecido entre el 28/05/2016 y el 28/06/2016 (bloque 33 de la demandada).

18º).- La tendencia actual es la existencia de equipos transversales bilingües, y así se está llevando en la actualidad en la radio vasca.

19º).- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Eusko Irratia, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido.

20º).- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

21º).- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo íntegramente la demanda formulada por Diana frente a Eusko Irratia ¿ Radiodifusión Vasca SA, habiendo sido parte el Ministerio fFscal, y absuelvo a la demandada de cuanto en la demanda se reclama

TERCERO .- Contra dicha sentencia la actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 27 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 11 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El órgano de instancia desestimó la demanda formulada por la actora contra la decisión adoptada por su empleadora, Eusko Irratia-Radiodifusión Vasca SA, de extinguir la relación con efectos de 3 de julio de 2016 como consecuencia de la cobertura reglamentaria de su plaza de redactora locutora. Cese que se enmarca en el plan diseñado por la empresa para hacer frente a la situación generada por la integración en su plantilla de 79 trabajadores, en calidad de indefinidos no fijos, entre los que figuraba la accionante, como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo en el mes de mayo de 2010.

Para la consecución de ese objetivo, la empresa arbitró dos tipos de medidas. De un lado, la promoción, en el mes de abril de 2015, de un procedimiento de despido colectivo, que no afectó a la demandante, a fin de amortizar treinta puestos de trabajo ocupados por trabajadores que ostentaban tal condición, número que finalmente se redujo a 24, medida que esta Sala, en sentencia datada el 15 de septiembre de 2015, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 23 noviembre de 2016 , declaró ajustada a derecho.

De otro, la realización, en el mes de abril de 2014, de una convocatoria pública para le cobertura de 49 plazas fijas, entre las que figuraban 43 de redactores/locutores, que fue objeto de impugnación por la central sindicales ESK mediante pretensión de conflicto colectivo, desestimada por este Tribunal en sentencia de 5 de mayo de 2015 , y por la Abogacía del Estado a virtud de demanda, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao, ratificada por esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2016 .

La actora participó, sin éxito, en el referido proceso de selección, de resultas del cual obtuvieron plaza 31 personas y otras 12 consolidaron plaza para prestar servicios como personal fijo. De los 31 citados, los 8 últimos fueron redactores locutores que iniciaron la prestación de servicios el 3 de julio de 2016.



SEGUNDO.- Una vez resumido, a grandes rasgos, el contexto en el que se inserta el despido enjuiciado, son tres las cuestiones de fondo que la representación letrada de la actora plantea en el recurso de suplicación que ha interpuesto contra la resolución judicial adversa a sus intereses, articuladas mediante otros tantos motivos de censura jurídica.

La primera guarda relación con el ámbito personal del despido colectivo. Para la parte recurrente, la decisión empresarial de focalizar la medida de ajuste en el colectivo que prestaba servicios a virtud de un contrato mercantil y que por mor de la intervención de la Inspección de Trabajo fue contratado en calidad de indefinido no fijo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente de garantía de indemnidad, por lo que la extinción enjuiciada debe ser declarada nula ex artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Caso de que así no estimara, el siguiente alegato que hace valer la recurrente contra la sentencia radica en la inconcurrencia de la causa que fundamenta la extinción impugnada, al considerar que la plaza que desempeñaba no ha sido cubierta 'reglamentariamente', en tanto que la convocatoria realizada en el año 2014 vulneró el procedimiento previsto en el EBEB. Para respaldar su tesis formula cuatro motivos dirigidos a completar las relación de probanzas con determinados particulares que estima de interés.

Por último, y para el supuesto de que tampoco se acogiese su segunda línea discursiva, el Letrado de la trabajadora introduce como última cuestión la relativa a la improcedencia de la retención que practicó la empresa en la indemnización de 20 días de salario por año de servicio que le hizo efectiva, al tratarse, a su juicio, de una indemnización legal que no está sujeta a tributación.

La empresa demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Así delimitados los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, una primera consideración se impone. Consiste en que esta Sala ya se ha pronunciado sobre los dos primeros puntos en la sentencia de 27 de abril de 2017 , conociendo de un recurso interpuesto por otro redactor de Eusko Irratia cesado en la misma fecha y por igual causa que la actora, recurso que está suscrito por el mismo Letrado y tiene un contenido similar al presente. Y lo ha hecho en sentido contrario a la posición defendida por la trabajadora, solución que ha de mantenerse aquí por obvias razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, lo que implica que en lo que respecta a esas dos cuestiones el recurso deba desestimarse.

De los razonamientos allí expuestos, aunados a los que ahora se exponen, se pueden extraer las siguientes conclusiones.

I.- En lo que respecta a la primera cuestión, su planteamiento presenta un claro desenfoque, pues el argumento que emplea el Voto Particular formulado a la sentencia dictada en los autos de despido colectivo, al que apela la recurrente, tenía sentido exclusivamente en ese procedimiento, en tanto se vinculaba con el criterio de selección aplicado para determinar el personal afectado - que se tratase de trabajadores indefinidos no fijos -, lo que, a juicio del Magistrado que lo emitió, acarreaba la vulneración de la garantía de indemnidad dado que esa condición se adquirió en virtud de la actuación de la Inspección de Trabajo.

Con independencia de que dicha consideración no fue asumida por la sentencia mayoritaria, nada de eso sucede, sin embargo, en el presente caso, en el que la actora ha sido cesada por la cobertura reglamentaria de la plaza, al no haber superado la convocatoria para la cobertura de puestos fijos. Además. la recurrente no cita indicio alguno del que se colija que la decisión extintiva tenga que ver con la actuación desarrollada, seis años antes, por la Inspección de Trabajo. Es más existen varias circunstancias que alejan cualquier idea de represalia, como que la relación de 12 trabajadores indefinidos no fijos se haya transformado en fija al superar las pruebas de selección, y que los que no han obtenido plaza sigan siendo contratados por la empresa, atendiendo al puesto que ocupan en la bolsa de empleo temporal; y, en el caso concreto de la actora. la actuación de la que se da cuenta en el hecho probado decimoquinto de la sentencia impugnada.

II.- Pasando al segundo asunto enunciado, ninguno de los motivos orientados a la revisión del apartado histórico de la resolución de instancia, en términos coincidentes con los de los motivos de esa naturaleza articulados en el recurso anteriormente referenciado, merece favorable acogida por las razones expuestas en la sentencia citada de 27 de abril de 2017 , a la que procede remitirse para evitar reiteraciones innecesarias.

En lo que respecta al aspecto jurídico en la referida sentencia se comienza señalando que 'Ni que decir tiene que la denuncia de irregularidades, no solo en la convocatoria, sino en la conformación de la misma para con los Tribunales integrantes u otros, suponen una exigencia de impugnación de las bases generales de la convocatoria que no admiten en modo alguno, y de forma individual, una impugnación indirecta o postergada que deba ser estudiada en el supuesto de autos de manera reiterativa y concerniente a una posición colectiva ya expuesta, y declarada judicialmente .

Seguidamente se añade que 'Con todo, y a los meros efectos dialécticos y judiciales, analizaremos de forma pautada, las denuncias de ilegalidad que razona el recurrente respecto de la Convocatoria Pública de Empleo, comenzando por la conformación de un marco normativo aplicable que no puede ser el exigido por el recurrente bajo el auspicio del EBEP, sino que, al tratarse la recurrida de una empresarial pública, con una normativa de creación (Ley 5/82 de 20 de mayo), y un Convenio Colectivo de determinación de normas de ingreso, exige que la conclusión de obligación de estudio de las premisas de cobertura, pasen por analizar un sistema de acceso estricto sensu, que no es el propio y directo de una oferta de empleo pública propia del Estatuto Funcionarial, sino que se atiene a la convocatoria propia de Sociedades Públicas genéricas que conforman una realidad de estudio de la propia convocatoria, así como de sus normas de conformación, individuales o colectivas. Con ello también confirmamos nuestras resoluciones precedentes en cuanto que la normativa de aplicación a la Sociedad Pública no es la de una Administración Pública en sentido específico, más allá de la Disposición Adicional 1ª del EBEP , que además ya ha tenido aplicación en esa sentencia del TS, que en modo alguno viene a afirmar que se aplique íntegramente el EBEP (discusión sobre la Disposición Final 20 ª).

Respecto a la composición del Tribunal evaluador y la denuncia que efectúa la recurrente de su conformación 'por representación' que acarrearía su nulidad o invalidez, citando el art. 60.3 EBEB, la sentencia referenciada señala que, además de las manifestaciones ya efectuadas sobre la normativa aplicable, nuevamente debemos configurar el pronunciamiento colectivo previo con los efectos de vinculación o cosa juzgada, que conforma nuestra realidad judicial conocida. Con todo, creemos que los miembros del Tribunal no estaban en representación o representando a un Sindicato, sino integrando la realidad de un Tribunal en calidad de trabajadores fijos de la empresarial, que, a su vez, pertenecían a determinados Sindicatos'.

En lo que concierne a la alegación de vulneración de las propias bases de la convocatoria y de las normas que regulan el Tribunal evaluador para con la facultad de encomendar a terceros la gestión de las pruebas, dice la sentencia que 'al margen de la inexistencia de la modificación fáctica propuesta, la realidad es que esta Sala entiende que dichas designaciones, firmas de contrato y acuerdo, designación de terceras personas técnicas, no supone la manifestación de que el Tribunal, originalmente nombrado y evaluador, no llevase a cabo la realidad evaluatoria de las pruebas, por cuanto es evidente que cabe la colaboración externa, en una especie de delegación menor, por determinadas consecuencias y circunstancias que se producen en el supuesto de autos y demuestran la presentación de los exámenes, sus correcciones y resultados, con la participación de las evaluaciones, donde la labor del profesorado universitario identificado previamente, supone una imagen de pulcritud e independencia, y se prevé no solo en las normas de acceso sino en las bases de convocatoria, y que el propio Tribunal certifica en sus actas de constitución (acta de 3-6-14, punto 6º') .

En lo que respecta a la ausencia de anonimato para con las personas aspirantes y el conocimiento del Tribunal, la susodicha sentencia argumenta que la misma 'a pesar de la ausencia de revisión fáctica, requiere una contestación de simple alusión a alegación interesada de parte, con carácter subjetivo y tendencioso, por cuanto esta Sala no vislumbra la realidad de un equipo técnico que conociese la identidad de las personas, en determinadas pruebas, sin perjuicio del reconocimiento personal (voces u otros), que se puede producir en cualquier constatación de prueba presencial directa, verbal, que no en las indirectas o escritas'.

Finalmente, en cuanto a la alusión que realiza la recurrente respecto de la infracción que supone que la extinción de su contrato no se canalizase por la vía del despido colectivo, peticionando la nulidad de tal extinción, la sentencia razona que ' no supone una realidad fáctica y jurídica que este Tribunal deba descubrir por cuanto deviene evidente que hay unas extinciones que derivan del despido colectivo y, ahora, otras distintas que derivan de la cobertura reglamentaria respecto de la Convocatoria Pública de Empleo empresarial, donde las causalidades de terminación o extinción de las distintas relaciones laborales, suponen procedimientos diferenciados, con consecuencias económicas diversas en el tiempo y en el espacio, que pueden manifestarse bajo la distinción evidente de un despido colectivo o, en su caso, una extinción por cobertura de vacante, por mucho que, finalmente, la doctrina jurisprudencial comunitaria nos equipare a aquella cuantía indemnizatoria reconocida (20 días). Estamos ante una extinción del art. 49 del ETy no ante un despido colectivo, por lo que sus previsiones no han sido infringidas ni pueden indirectamente computar a los efectos del cálculo o número de trabajadores en umbrales y detalles para con un despido colectivo, que ya inicialmente fue tramitado y validado, no solo por nuestra Sala sino también por el TS, de donde se preconiza la ausencia de la infracción denunciada por el recurrente, que tergiversa la extinción individual aquí estudiada, con el ámbito del despido colectivo previo, ya analizado judicialmente'.



CUARTO.- La tercera cuestión que se suscita en el presente recurso exige verificar con carácter previo la competencia del orden social para determinar la procedencia, o improcedencia, de la retención que, en concepto de IRPF, practicó la empresa demandada sobre la indemnización de 20 días de salario por año de servicio trabajado que hizo efectiva a la actora, anticipándose así al cambio de criterio jurisprudencial que se produjo a partir de la sentencia de 28 de marzo de 2017, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo acerca de la indemnización a abonar a los trabajadores indefinidos no fijos cuyos contratos se extinguen como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza.

Retención que la recurrente considera indebida, bajo el argumento de que la indemnización percibida es la que legalmente le correspondía de conformidad con la interpretación jurisprudencial y que, por lo tanto, está exenta del pago del mencionado impuesto ex artículo 9.5 de la Norma Foral de Hacienda de Bizkaia, a lo que se opone la entidad recurrida al entender que la mencionada indemnización no tiene carácter legal, no existiendo ninguna norma que así lo establezca, y que en el momento en que se satisfizo ni siquiera era exigible jurisprudencialmente, añadiendo que ha ingresado en la Administración Tributaria la cantidad retenida.

La sentencia de instancia ha declarado la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del tema enunciado, pronunciamiento que debemos confirmar, pues aun cuando el fundamento de la pretensión que ejercita la actora tiene causa remota en el contrato de trabajo, lo que combate, de manera frontal y directa, es la procedencia de la retención efectuada por su empleadora para su ingreso en la Hacienda Pública a cuenta del IRPF. Actuación que la empresa realizó en su condición legal de retenedora del impuesto, como colaboradora en la gestión recaudatoria de la Administración Tributaria.

Lo anterior revela que el asunto controvertido incide en la relación jurídica tributaria, pues se trata de saber si está sujeta o no a tributación al IRPF una indemnización por la extinción de la relación laboral que no aparece recogida de manera expresa en norma alguna, y que ha sido reconocida jurisprudencialmente, por analogía, a los trabajadores indefinidos no fijos que cesan como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza. Para despejar ese interrogante es necesario interpretar normas de naturaleza fiscal y pronunciarse, además, sobre los posibles efectos retroactivos en el ámbito tributario de la nueva doctrina jurisprudencial, lo que constituye el objeto de un pleito contencioso administrativo, y no laboral.

Corolario de cuanto se deja expuesto es la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso interpuesto contra la misma.



QUINTO.- Atendiendo a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer a la demandante las costas causadas en esta fase, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Diana , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao, de fecha 18 de abril de 2017 , confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1417-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1417-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.