Sentencia SOCIAL Nº 1609/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2713/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1609/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 27 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2713/18, interpuesto por DOÑA Socorro contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 3 de septiembre de 2018 en Autos número
758/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª.
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Socorro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 758/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Dª. Socorro y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Dª. Socorro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Fuensanta de Martos (Jaén), figura afiliada al RETA con el nº NUM001 , como autónoma colaboradora fabricación de pan.

2º .- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 4.10.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 6.10.17.

3º .- Por resolución del I.N.S.S. de 25.10.17 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

4º .- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 15.11.17. Por resolución del I.N.S.S. de 30.11.17 fue desestimada la reclamación previa.

5º .- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 513,62 Euros/mes, y por incapacidad permanente parcial es de 963,30 euros/mes, la fecha de efectos es 3.08.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES.

Alta INSS 20-2-17 t relacionado con ansiedad y depresión (autónoma familiar colaboradora). Nueva baja emitida por SPS 20-4-17 vértigo y mareo (anulada).

AFECTACIÓN ACTUAL. Refiere depresión dolor generalizado. Según informes USM aporta valorada USM 2-3-16 (previamente tratada por MAP con paroxetina) siendo diagnosticada distimia episodio depresivo.

Ajustan tto.

Nueva revisión junio refiriendo encontrarse igual en relación con estado de ánimo. Noviembre derivan a psicología.

10-3-17 persiste sintomatología a pesar tto agravada por relación tirante con su marido quejas de apatía desgana ánimo bajo ansiedad flotante. Añaden mirtazapina al tto.

25-4-17 refiere empeoramiento falta de concentración atención y memoria, realizo MMT con alteraciones que podrían ser atribuibles a sintomatología depresiva. Su hija se casa y queda sola con marido, refiere llevarlo mal. Ajusto tto.

12-7-17 refiere le han dado ata en SS. refiere anergia, apatía latente con episodios de exacerbación.

Quejas de falta de atención, concentración. No síntomas psicóticos. Aumenta tranxilium 5 a 10 mg.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

ESTADO GENERAL. Conservado.

MARCHA. Autónoma.

ESTADO DE NUTRICIÓN. Conservado.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OÍDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

VISTA No manifiesta patología.

OLFATO Y GUSTO. No manifiesta patología.

OTRAS EXPLORACIONES Movilidad global conservada. Acude acompañada. Atención mantenida en consulta. Discurso escaso coherente. Aspecto triste. Flexión anterior lumbar a mitad de recorrido. Lasegue bilateral negativo. BA de hombros en rangos. Manos funcionales. BA de rodilla en rangos. No signos inflamatorios articulares. No manifiesta sensación de mareo durante la exploración. 4-10-17 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Distimia. Episodio depresivo.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Seroxat (1-0-0); tranxilium 10 (1-1-1) lormetazepam 1mg.

EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Esfera mental.

CONCLUSIONES. Paciente en seguimiento por USM diagnosticada de distimia. Episodio depresivo.

Refiere persistencia de sintomatología ansioso depresiva. Última revisión USM julio-17 aumentan tranxilium.

Aporta sentencia julio-17 en la que se declara indebida alta médica fecha 13-2-17.

Con fecha 31-5-18 la actora ha sido diagnosticada de adenocarcinoma endometrial G3'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total, por enfermedad común, para su profesión habitual de autónoma colaboradora en fabricación del pan y, subsidiariamente, parcial, frente a la resolución del INSS de fecha 30 de noviembre de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 7º.- La actora con fecha 05-02-16, causa baja en concepto de incapacidad temporal por la enfermedades de cervicalgial, lumbalgia crónica, y el diagnostico depresivo (folio 55), en base al informe emitido por el facultativo y MAP (folio 73 y 74), con fecha de efecto 13-02-17 se dictó resolución de alta por mejoría (folio 56), siendo impugnado, dictándose sentencia ante el Juzgado de lo Social n° 1 de Jaén autos 184/87, siendo estimada las pretensiones de la parte actora, dejando por revocado la resolución del INSS (folio 57 a 60), con 21-08-17 el INSS, propone la propuesta el pase al incapacidad permanente (folio 62), procediendo a ser desestimada la incapacidad permanente por el INSS al no alcanzar el grado de discapacidad con fecha 25-10-17 (folio 68 y 69), reconociendo la enfermedad de depresión tan solo, y posteriormente a formular la alta con efecto 25-10-17, por denegación de la IPT. Dicha alta de IT, fue impugnado ante el Juzgado de lo Social de Jaén, correspondiendo el n° 4, bajo el n° de autos 170/18 y vista oral el próximo días 16-01-18, según queda contemplado en el CD de la presente vista. Posteriormente con fecha 02-04- 18, y no superando el periodo de los 180 días, se procede a extender la baja por IT por recaída, estando en la actualidad en la misma situación de IT (folio 72), seguidamente con fecha 01-05-18, es diagnosticado por Oncología y Radioterapia el oportuno carcinoma de tipo edometrial de alto grado G3, estando en la actualidad en tratamiento del mismo (folio 95)' 2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal octavo, para el que propone la siguiente redacción: ' 8º.- Con fecha Mayo 2.018, es diagnosticado por Oncologia y Radioterapia, carcinoma endometrial de alto grado G3, en el fondo de la vagina'. (Folio 95)' , lo funda en el folio 95 de los autos.

Se desestiman estas dos primeras propuestas de revisión fáctica, por cuanto se refieren a una enfermedad cuyo diagnóstico es posterior al hecho causante de esta litis y cuya preexistencia tampoco ha quedado acreditada. La primera parte del primer motivo, además, no presenta interés para la posible modificación del fallo.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal noveno, para el que propone la siguiente redacción: ' 9º.- Según la guía de valoración profesional del INSS, en su código 7802, con la categoría de panadero, confitería y pastelería en su competencia y tarea a desarrollar, se especifica, quedando, incluida, la elaboración del pan, galletas, fideos, otras pastas alimentaria, confeccionar a mano con ayuda de utensilios y algunas maquinas, dulces, confeccionar pasteles, tartas etc., vigilar la marcha del horno, para su preparado, elaboración de turrón por medios artesanos (folio 96), al igual que en los REQUISITOS PROFESIONALES, requiere un alto grado de movimiento de columna, hombro, codo, mano, al igual que la respectiva carga mental de atención al publico, toma de decisiones atención complejidad, apremio etc.. (folio 97)' No se admite tampoco este motivo, por cuanto, sin perjuicio de que su contenido pueda tenerse en cuenta a efectos de la fundamentación jurídica de la sentencia, no se considera propiamente un hecho probado.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en Infracción del artículo 193-1 y 2 y art. 194-2 párrafo segundo de la LGSS .

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010 ), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En este caso, por otro lado, dado que estamos ante un trabajador autónomo, la incapacidad permanente parcial será aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50% en el rendimiento normal para su profesión habitual, no impidiéndole realizar las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones ni físicas ni psíquicas derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 50% para realizar las que son las principales tareas como autónoma de fabricación de pan.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Socorro , contra Sentencia dictada el día 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los Autos número 758/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2713.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2713.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.