Sentencia Social Nº 161/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 237/07

Recurso contra Sentencia núm. 237/07

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de enero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 161/08

En el Recurso de Suplicación núm. 237/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Alicante, en los autos núm. 67/06, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Mayve Actuaciones Urbanas S.L., asistida del Letrado D. Salvador Soler San Román la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa DIRECCION000 CB ( Jon y Arturo ), asistidos del Letrado D. Ramón García Ayelo, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, D. Braulio y D. Luis María , asistidos de la Letrada Dª Isabel Capel García, y representados por la Procuradora Dª Florentina Pérez Samper, y en los que es recurrente la demandante y la codemandada DIRECCION000 CB, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de julio de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L., y DIRECCION000, C.B. ( Jon Y Arturo ), frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Braulio Y Luis María, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimientos formulados en su contra en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los trabajadores demandados D. Braulio y D. Luis María , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venían prestando servicios como Oficial 3ª estucador, para la empresa demandante, DIRECCION000 , C.B., con la que la empresa, también demandante, MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L., había suscrito en fecha 20.05.2.000 contrato de ejecución de revestimientos, en que ésta última aparece como contratista principal y DIRECCION000 C.B. como subcontratista. Dicho constrato consta aportado a autos como doc. nº 45 del ramo de prueba de Mayve Actuaciones Urbanas , S.L. SEGUNDO.- Que los trabajadores D. Braulio y D. Luis María el día 30.06.00 sufrieron un accidente laboral calificado como grave, mientras prestaban servicios como estucadores en el edificio denominado "Edificio Montecarlo" sito en la Calle Londres de Benidorm, como consecuencia de caer el andamio colgante en el que desempeñaban su trabajo, hallándose la plataforma de trabajo situada a nivel del forjado de suelo de la cuarta planta, a unos 12'00 m. de altura sobre el plano de terreno , momento en que se desplomó el pescante situado a la derecha, cayendo al vacío, ya que al caer dicho pescante , quedó el andamio suspendido del otro pescante en posición totalmente vertical, lo que provocó la caída de ambos trabajadores, uno encima del otro, siendo inservible el cinturón de seguridad ya que estaba asegurado al propio pescante que se desplomó. TERCERO.- Que como consecuencia del accidente ambos trabajadores sufrieron lesiones múltiples, calificadas clínicamente como graves, siendo Braulio intervenido quirúrgicamente en el Hospital de Villajoyosa, extirpándole un riñón, permaneciendo unos 6 ó 7 días en la UVI y saliendo del hospital el día 14. Por su parte Luis María fue trasladado a la clínica Virgen de Fátima de Benidorm, permaneciendo en observación en la UVI 3 ó 4 días , saliendo del hospital el día 10. Mediante Sentencia de fecha 17.02.05 dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, se declaró la Invalidez Permanente en grado de Invalidez Permanente Parcial de Braulio, en base a las siguientes dolencias "rotura estadillo renal derecho, con extirpación del citado riñón; brecha hepática en segmento VII y contusión pulmonar, resultando politraumatizado y presentando diversas cicatrices. Trastorno mixto ansioso depresivo reactivo con fobia a las alturas y situaciones que entiende pueden afectar al único riñón que tiene". Dicha sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana de fecha 20.10 .05. CUARTO.- Que tras el accidente, y en fecha 5 de septiembre de 2.000, por el Técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, D. Gerardo , se elaboró informe del accidente, el cual se da íntegramente por reproducido en el presente hecho probado, en el que tras identificar a las empresas, a los trabajadores accidentados, describir el accidente o hipótesis del accidente, y analizar las causas, así como la normativa aplicable, concluye que "En la presente investigación se han detectado causas del accidente susceptibles de corrección , que a nuestro juicio deberían haberse prevenido adoptando medidas correctoras adecuadas, tales como las especificadas en el apartado "Medidas de Prevención" u otras de efectos similares, estableciéndose en el punto 6 del citado informe como Medidas de Prevención " : I.- Funcionar siempre y en todo de acuerdo con un sistema de trabajo objetivamente preventivo (establecido previamente al comienzo de las actividades) que elimine las causas de peligro que amenazarían con producir accidentes, sí se trabaja de otro modo. I..- En particular, contra el riesgo de caídas desde bordes de plataformas de trabajo montadas sobre andamios colgados: Adoptar una forma de empleo que, para andamios colgados, atienda cuando menos a: 1º.- Garantizar la estabilidad e inmovilidad del andamio (en cada una de sus puestas) y de todos los elementos estructurales que lo constituyen (pescantes, cables, plataformas , etc.).2º.- Constituir la plataforma igualmente resistente y con garantía de tener inmovilizados sus elementos, entre sí, y respecto a los elementos en que apoyan y van sujetos. Siempre con ancho mínimo de 60 cm. 3º.- Fijar la posición del conjunto "andamio-plataforma" con relación a las partes colidantes con ellos, o que desde ellos se van a realizar. Para así conocer los bordes que resulten con huecos. Eliminando estos huecos mediante colocación de barandillas rígidas y resistentes ( 150 Kg/ml) a 0,90 m. de altura. 4º.- Los elementos y sistemas de unión de las diferentes piezas constitutivas del andamio, serán de dimensiones suficientes para soportar las cargas de trabajo a que se les sometan.- 5º.- Todos los medios que se empleen para la elevación y descenso de los andamios, deberán ofrecer las debidas condiciones de seguridad, estabilidad y resistencia. 6º.- El piso o plataforma de trabajo del andamio dispondrá de barandillas rígidas de 70 cm. de altura en el lado del muro y en los otros tres lados la altura de la barandilla será de 90 cm, así como disponer de rodapiés y protección intermedia. 7º.- Se efectuarán con la máxima rigurosidad los reconocimientos y pruebas de los andamios colgados siempre con la andamiada próxima al suelo y convenientemente cargada. 8º.- El andamio se instalará previa certificación de idoneidad por parte de la Dirección Facultativa con sus pruebas correspondientes y el seguimiento y control continuo de su empleo en todas sus puestas. 9º.- Los anclajes de los pescantes , se realizará atándolos a las vigas de forjados. En aquellos casos en que no pueda realizarse este atado, la Dirección Facultativa de la obra, autorizará el contrapesado de los pescantes debiendo quedar los elementos utilizados firmemente solidarios a los pescantes, para evitar la pérdida de estabilidad de los mismos. 9º.- Exigir el uso de un sistema anticaídas de los contemplados por el RD 773/97, certificado de acuerdo con la normas EN-363 y concordantes para el anclaje de los cinturos de seguridad. " Dicho informe, que ha sido aportado por los trabajadores demandados como doc. nº 4 en su ramo de prueba , ha sido integramente ratificado por su emisor Sr. Gerardo , en el acto de juicio. QUINTO.- Que por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se inició de oficio expediente Administrativo sancionador frente a las empresas demandantes, en virtud del acta de infracción por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo nº 00/3518 y de fecha 17.10.00 por la que se imponía solidariamente a las empresas demandantes una multa de 8.000.000 pesetas, la cual se da enteramente por reproducida por razones de economía, y en la que se hace constar que: "La causa del accidente fue la existencia de un andamio inestable realmente por defecto en el sistema de colocación de elementos del andamio colgado que lo soportaban, lo que hacía que fuese insuficientemente seguro; falta de idoneidad en la forma y modo de colocación el pescante caído; pescantes sujetos a la superficie de apoyo mediante contrapesado ( no atado a las vigas de forjado); disponer de sistema anticaídas atado al propio pescante. Estas circunstancias son constitutivas de incumplimiento,en todos los casos, a los preceptos legales contenidos en los artículos 4.2.d) y 19.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su Texto Refundido aprobado por RD legis. 1/95 , de 24 de marzo (BOE del 29), en relación con el artículo 14 , apartados 1 y 2 de la L3y 31/95, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales, así como con los preceptos reglamentarios contenidos en el art. 11 del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre y anexo IV Parte C puntos 1 a) y b) y 5 a), b) , c) d) (BOE del 25), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y el artículo 165 de la Ordenanza Laboral para las Industrias de la Construcción , Vídrio y Cerámica , aprobada por la O.M. 28.8.70(B.O.E. 9-9-70)-precepto éste, y todos los contenidos en el Capítulo XVI de dicha Ordenanza Laboral, cuya vigencia y aplicación se estasblecen expresamente por la Disposición Final Única del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-4-98 (B.O.E. del 4 de Junio ), vulnerándose además los arts. 4 ,5, 6 y 7 del RD Ley 773/97 de 30 de mayo, de Equipos de Protección Individual. Se califica la infracción como muy grave, dado el carácter de riesgo, la altura desde que cayeron los trabajadores (12 m.) Y las consecuencias muy gravesx producidas en la salud de los dos accidentados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.8 de la LPRL . Por todo lo expuesto, la empresa referenciada incurre en una infracción administrativa a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45.1 de la citada LPRL, calificada de la forma expresada , apreciándose en su grado mínimo, de conformidad con lo establecido en el art. 49.1 de la misma LPRL, considerando a estos efectos las circunstancias concurrentes, gravedad de daños producidos y número de trabajadores afectados (2), con propuesta de sanción de 8.000.000 pesetas. De conformidad con lo establecido en los arts. 42.2 y 24.3, ambos de la reiterada Ley de Prevención de Riesgos Laborales , se aprecia la responsabilidad solidaria de las siguientes empresas:

-MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L., contratista principal, C.I.F. B-03871225, con domicilio en Benidorm, Avda. Mediterráneo, 44 local 8 y dedicada a la actividad de construcción.

- DIRECCION000, C.B. , subcontratista de la anterior, C.I.F. E-53284626, con con domicilio en Novelda, C/ Reyes Católicos, 107 y dedicada a la actividad de construcción" -doc. sin numerar que forma parte del expediente administrativo y doc. nº 28 a 31 del ramo prueba de DIRECCION000 C.B.- SEXTO.- Por el Director General de Treball i Seguretat Laboral, D. Carlos José, se dictó Resolución de fecha 24.02.01 , la cual se da aquí enteramente por reproducida, la cual RESUELVE : "1º. Declarar caducado el procedimiento Administrativo sancionador seguido contra las empresas MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L. Y DIRECCION000, C.B., como consecuencia del Acta de Infracción nº 3518/00, practicada por la Inspección de Trabajo de Alicante el 17 de octubre de 2.000, y ordenar el archivo de las actuaciones. 2º. Ordenar a la citada Inspección que se efectúen actuaciones tendentes a la práctica de nueva acta de infracción por los hechos denunciados en la iniciadora del presente procedimiento, a salvo su prescripción." SÉPTIMO.- Que a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene , cuyo trámite fue suspendido mediante Resolución data-salida 28.06.02, dada la existencia de un procedimiento penal interpuesto por los trabajadores y en tanto se resuelva el mismo, levantándose la suspensión mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha registro salida 23.22.04. Consta la existencia de procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, a instancias de los trabajadores, sin que conste haya recaído Resolución definitiva -hechos no discutidos-. OCTAVO.- Que por la Dirección Provincial del INSS, se ha dictado Resolución de fecha registro salida 14.01.05, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Luis María en fecha 30.06.00, declarando procedente el recargo de las prestaciones , según el dictamen-propuesta emitido en fecha 25.11.04 por el Equipo de Valoración de Incapacidades, así como en las demás prestaciones derivadas del accidente de trabajo que pudieran conceder , incrementándose en un 40%, con cargo a la empresa DIRECCION000, C. B. NOVENO.- Frente a la anterior Resolución se formuló reclamación previa mediante escrito presentado en fecha 17.02.05, y tras estudio del expediente, alegaciones de las partes, y visto el Dictamen Propuesta emitido por el EVI de fecha 24.02.05, fue desestimada dicha reclamación previa por Resolución de fecha 14.03.05 , por los mismos motivos alegados anteriormente. DÉCIMO.- Por la Dirección Provincial del INSS , se dictó resolución de fecha 12.02.02 , por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la responsabilidad solidaria de las empresas demandantes, MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L., y DIRECCION000 , C.B. , y tras interponerse la correspondiente reclamación previa, ésta fue expresamente desestimada por Resolución del citado Organismo de data-salida 22.12.05, confirmando los motivos de la anterior, interponiéndo la demanda originadora de los presentes autos en fecha 30.01.06 MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L., y en fecha 01.02.06 DIRECCION000, C.B. UNDÉCIMO.- No consta quién fuera el cargado de obra a la fecha del accidente, ni que éste estuviese presente al momento de ocurrir el mismo , sin que tampoco conste que durante el tiempo en que los trabajadores estuvieron prestando sus servicios como estucadores para DIRECCION000, C.B., hubiese persona alguna encargada de intruir y vigilar en el cumplimiento de las medidas de seguridad.DUODÉCIMO.- Por la Dirección Técnica de la obra, Sr. Jesús María, se eligió el tipo de andamio colgante motorizado con pescantes metálicos lastrados con contrapesesas, instalados en la azotea, siendo el motivo de dicha elección que la cubierta del edifico estaba ya impermeabilizada y por no a romper el forjado. En fecha 15.06.00 se realizó la única prueba de carga según lo prescrito por la Dirección Técnica, con resultado satisfactorio, utilizandose como sistema de contrapesado además de placas de acero "sacos de china". Dicho sistema de andamio sólo se utiliza de forma excepcional y en casos especiales , aunque están homologados.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la codemandada DIRECCION000 CB, habiendo sido debidamente impugnado por la demandante y por la codemandada DIRECCION000 C.B y D. Braulio y D. Luis María . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación las dos empresas actoras, Mayve Actuaciones Urbanas, S.L (en adelante empresa contratista) y DIRECCION000, C.B - Jon y Arturo - (en adelante empresa subcontratista), impugnados de contrario, respectivamente, así como por los trabajadores codemandos D. Braulio y D. Luis María, frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda en materia de recargo de prestaciones.

Empezando , por razones sistemáticas, al estudio del recurso de suplicación interpuesto por la mercantil contratista , éste se estructura formalmente en seis motivos, siendo que los cinco primeros se formulan al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL), solicitándose, correlativamente las siguientes revisiones fácticas: 1) la adición de un nuevo párrafo al ordinal sexto, cuyo texto literal propuesto, obra en el recurso, en el que se haga constar, en esencia, una parte del contenido de la Resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social. Avala esta petición revisoria con la documental obrante en autos a los folios 42 a 44 (Resolución del Director General). Petición que se rechaza , toda vez que ya en el hecho probado sexto, el Juzgador de instancia da enteramente por reproducida la citada Resolución , por lo que resulta reiterativa la modificación fáctica propuesta. 2) la adición de un nuevo ordinal al factum que contiene la sentencia impugnada, cuyo contenido propuesto, obra en el recurso, en el que se refleje, en esencia, fragmentos del contenido del Informe del Técnico del gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Indica como documentos revisorios los obrantes en autos a los folios 158 (comunicación del Inspector al Gabinete) y 161 a 169 (Informe del citado Gabinete técnico). Tampoco esta petición puede alcanzar éxito, por cuanto que nuevamente , en el ordinal cuarto , el Magistrado a quo, da íntegramente por reproducido el citado Informe, con lo que resulta, que la modificación fáctica propuesta se encuentra viciada de redundante. 3) la adición de un nuevo hecho probado, cuyo texto literal propuesto , obra en el recurso. Pretende, en esencia, que se haga constar algunos aspectos relativos a la Dirección Facultativa de la Obra. Señala como documentos revisorios, los obrantes en autos a los folios 425 y 426 (informe técnico, capítulo de "Trabajos con ferralla, Manipulación y puesta en obra"); 468 (declaración judicial) y 469 (conclusiones provisional del Ministerio Fiscal). Tampoco esta petición puede tener favorable acogida, pues los extremos fácticos que se pretende introducir por la parte recurrente no se derivan de la documental invocada, amén de la no idoneidad del documento 468. En suma, no concurre error alguno del Juzgador de instancia en la valoración de la documental invocada , teniendo que añadir, que ya en el ordinal duodécimo de la Sentencia impugnada se recoge por el magistrado a quo los aspectos relativos a la Dirección Técnica de la obra. 4) la adición de un nuevo hecho probado, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso, en el que se haga constar, en resumen, que el sistema de contrapesado utilizado tenía un coeficiente del 4,2, superior al exigido legalmente. Avala esta petición revisoría con la documental obrante en autos a los folios 325 a 334 (informe pericial de parte). En fin , la petición se rechaza, toda vez que por el Magistrado a quo se ha seguido el Informe oficial , al respecto, sin que se evidencie error alguno en su valoración, que ha de ser irrefutable, y sin que quepa sustituir el criterio del órgano judicial, más imparcial por el propio e interesado del recurrente. 5) la adición de un nuevo ordinal, cuyo contenido literal propuesto, obra en el recurso., pretendiéndose, en resumen , que quede constancia fáctica de una parte del contenido del contrato de obra suscrito entre la empresa recurrente-contratista-, y la subcontratista, relativo a los medios de seguridad que esta última debía adoptar. Motivo que se rechaza, porque constituye una cuestión fáctica nueva, no planteada ni debatida en la instancia. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral el sexto y último motivo del recurso de suplicación, denunciándose infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social, artículos 1104 y 1092 del Código Civil y doctrina judicial que cita, que no podrá ser tenida en cuenta al no constituir Jurisprudencia- ex. Art. 1.6 del Código Civil -. Argumenta , en resumen, que no ha existido incumplimiento culpable de la empresa de ninguna norma de seguridad laboral relativa a la instalación y utilización del andamio, ni ha quedado acreditada la existencia de relación de causalidad entre el hipotético incumplimiento de la empresa y el accidente, por cuanto que la empresa recurrente instaló correctamente en la obra el andamio colgante mediante sistema de contrapesado. Añadiendo, que no existe responsabilidad solidaria de la empresa actora, por cuanto que se había pactado en el contrato de obra que la empresa subcontratista asumía la responsabilidad de la adopción y cumplimiento de las normas de seguridad exigidas por la legislación vigente.

En primer lugar , debe señalarse que las alegaciones en torno a la inexistencia de responsabilidad solidaria entre la empresa contratista , aquí recurrente y la subcontratista, constituye una cuestión jurídica nueva , pues en ningún momento se opuso en el acto del juicio por la recurrente tal figura jurídica. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, en Sentencias referenciadas en el precedente fundamento de Derecho de la presente resolución judicial.

En segundo lugar, para dilucidar si ha existido infracción por parte de la empresa actora de medidas de seguridad que hayan sido la causa del accidente de trabajo sufrido los trabajadores Braulio y Luis María, se ha de acudir al inalterado relato de hechos probados de la Sentencia impugnada y en los mismos se constata que ambos trabajadores venían prestando sus servicios como Oficial 3ª estucador, para la empresa subcontratista, con la que tenía suscrito contrato de ejecución de revestimentos con la mercantil contratista, habiéndose producido el accidente como consecuencia de haber caído el andamio colgante en el que desempeñaban su trabajo, a unos 12,00 metros de altura sobre el plano del terreno , debido a la incorrecta colocación de los pescantes en la terraza del edificio, pues si éstos hubiesen sido debidamente contrapesados con elementos fijos -que no incluye "sacos de china", no se hubiese desplomado el pescante. Los trabajadores accidentados llevaban los sistemas de seguridad , que eran sistemas anticaidas con arnés (tipo paracaídas), atados a una soga que discurría por la fachada desde el pescante al cual estaba atada, por lo que los sistemas de seguridad no sirvieron de nada, por cuanto los mismos han de estar sujetos a un elemento fijo del edificio, lo que no fue advertido por la persona responsable de la empresa encargada de vigilar. No consta quién fuera el encargado de la obra a la fecha del accidente, ni que éste estuviese presente al momento de ocurrir el mismo, sin que tampoco conste que durante el tiempo en que los trabajadores accidentados estuvieron prestando sus servicios como estucadores para la empresa subcontratista, hubiese persona alguna encargada de instruir y vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Del relato expuesto cabe deducir que el accidente de trabajo sufrido por los trabajadores Braulio y Luis María , se produjo por un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad, en concreto, por una incorrecta colocación de los pescantes del andamio colgado que los soportaba, así como de disponer de sistema anticaidas nulo, al estar atado al propio pescante, extremo este último, agravado por la circunstancia de la inexistencia de la persona responsable de instruir y vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad, que tenía la obligación de instruir y vigilar a los trabajadores respecto de la forma de colocación de los cinturones de seguridad (debían ir sujetos a elementos fijos de la obra y no al pesante); infracciones , todas ellas, que supone, a la postre, la de los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14 , apartados 1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como de los preceptos reglamentarios contenidos en el artículo 11 del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre y Anexo IV Parte C puntos 1 a) y b) y 5 a), b), c) y d), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y el artículo 165 de la Ordenanza Laboral para las Industrias de la Construcción , Vidrio y Cerámica, aprobada por la O.M. de 28.08.1970, precepto éste , cuya vigencia y aplicación se establecen expresamente por la Disposición Final Única del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, publicado por RDGT de 30.04.1998 (BOE del 4 de junio ), vulnerándose además los artículos 4, 5, 6 y 7 del RD.Ley 773/97, de 30 de mayo , de Equipos de Protección Individual . Llegados a este punto, no resulta ocioso recordar que la doctrina jurisprudencial (por toda STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisitos determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado( S.T.S. 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( ST.S. 6 de mayo de 1998 ). Y, en el presente caso , concurren todos y cada uno de estos requisitos. Conclusión que conlleva a desestimar el motivo y por ende el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Mayve Actuaciones Urbanas , S.L.

TERCERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la empresa subcontratista se estructura formalmente en tres motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL se solicita la adición de un nuevo hecho probado, cuyo contenido literal propuesto , obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar que el montaje y desmontaje de los medios auxiliares (andamio) fueron subcontratados por la empresa principal con otra subcontatista. Avala esta petición revisoria con la documental obrante en autos al folio 45 (contrato de obra) y 43 (Resolución del Director General de Trabajo). Motivo que no puede alcanzar éxito, pues de la documental invocad no se desprende tales extremos, amén de que las cuestiones fácticas que se pretende introducir, como luego se verá , constituye una cuestión fáctica nueva, no planteada ni suscitada en la instancia. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en las Sentencias ya referenciadas en los precedentes fundamentos jurídicos primero y segundo.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, se formulan los dos restantes motivos del recurso. En el primero, se denuncia infracción del artículo 123 LGSS, argumentándose , de forma entremezclada que dado que en la instalación, verificación y mantenimiento del andamio no interviene la empresa subcontratista, ninguna responsabilidad le alcanza; argumentándose, igualmente, que el accidente hay que achacarlo a la conducta imprudente de los propios trabajadores.

Se adelanta que el motivo no puede tener favorable acogida. En efecto, la toma en consideración de la infracción relativa a la exención de responsabilidad de la empresa subcontratista, necesariamente hubiera exigido previamente una modificación de los hechos probados, que la parte recurrente no ha conseguido desvirtuar , al tratarse, a la sazón, de una cuestión fáctica y ahora jurídica nueva.

No comparte esta Sala la tesis de la empresa subcontratista de achacar a la conducta imprudente de los propios trabajadores como causa del accidente laboral sufrido por los Sres. Braulio, toda vez que , si bien, resulta claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también , incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos las conductas de los trabajadores no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto , al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo tampoco tiene, en el supuesto que nos ocupa , entidad alguna para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. de suerte que debe imputarse a las empresas la responsabilidad por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por los Sres. Braulio Luis María, ya que el mismo se produjo por causa exclusiva en la omisión empresarial de las medidas de seguridad anteriormente expuestas en nuestro fundamento de derecho segundo.

Como ha afirmado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de octubre de 2001 del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad , pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

En el último motivo , dedicado al Derecho aplicado, censura a la Sentencia recurrida infracción del artículo 123 LGSS, artículo 24.1 de la Constitución, artículo 209 en relación con el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 LPL; argumentando, en esencia, que si por el Juzgador de instancia se decanta por atribuir naturaleza sancionadora al recargo de prestaciones, debería de optar por suspender el procedimiento en tanto no exista pronunciamiento penal; y si se decanta por la tesis contraria , debería razonar la imposición del recargo desde presupuestos distintos a los argumentados , imputándose, a la Sentencia recurrida que adolece del vicio de incongruencia.

Con carácter previo, debe señalarse el inadecuado cauce procesal que utiliza el recurrente para denunciar la vulneración de una norma del procedimiento -incongruencia-, habida cuenta que su amparo se haya en el apartado a) del artículo 191 LPL, con el objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que haya caudado indefensión , y no el c) dedicado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Ello bastaría para desestimar el motivo así planteado, dada su defectuosa técnica procesal, empero, cabe recordar que la cuestión consistente en determinar la posibilidad o no de seguir un procedimiento administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, estando pendiente un procedimiento penal, es un tema zanjado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 17 de mayo y 8 de octubre de 2004, en el sentido de que no se suspende el procedimiento Administrativo. Y que En Sentencias de 9 de octubre de 2006 (Rec. 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (Rec. 2531/05), 12 de febrero de 2007 (Rec. 5542/05) , 14 de febrero de 2007 (Rec. 5128/05), 29 de mayo de 2007 (Rec. 1549/06) y 27 de junio de 2007 (Rec. 2321/06 ) entre otras, se ha señalado: "El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio (...)".

En virtud de lo expuesto, el motivo y por ende el recurso de suplicación interpuesto por la subcontratista DIRECCION000 , C.B, - Jon y Arturo - debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de MAYVE ACTUACIONES URBANAS, S.L. , y DIRECCION000, CB- Jon Y Arturo -, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 4 de Alicante, de fecha, 11 de julio de 2006, a instancia de ambas recurrentes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Braulio Y Luis María, y en su consecuencia , confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida

Se impone la condena en costas a las recurrentes, que incluirá los honorarios de los Letrados impugnantes, en cuantía de 200 euros cada uno.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.