Sentencia Social Nº 161/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5885/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0005885/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00161/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037174, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5885/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ricardo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 1076/2008

C.A.

Sentencia número: 161/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a doce de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5885/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Maria Cruz Castejón Orengo, en nombre y representación de Ricardo , contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID en sus autos número 1076/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Rosario Real Calama, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Ricardo , Con D.N.I. n° NUM000 , nacido el 19/09/1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 incluido el Régimen General, siendo su profesión habitual la de PEÓN DE ALMACÉN reuniendo periodo de carencia suficiente.

SEGUNDO.- Con fecha 03/10/2007 el actor causó baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbalgia, por recaída siendo dado de alta el 06/03/2008 con propuesta de invalidez.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 08/04/2008 y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 25/04/2008, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 06/05/2008 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.

TERCERO.- EL actor presenta las siguientes patologías:

-Protusión discal focalizada grado I en L5-S1 sin afectación radicular. Lasegue y Bragard negativos. Marcha normal, con puntas y talones posible. Flexión lumbar conservada, balance articular completo.

-Lumbalgia mecánica.

CUARTO.- La base reguladora para la prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común es de 968,27 euros y la fecha de efectos económicos 07/05/2008.

Para la incapacidad permanente parcial la base reguladora es de 1.127,90 euros.

QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante tres motivos recurre el actor en suplicación la sentencia de instancia, que desestima su demanda en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de peón de almacén, o subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial (IPP).

Con el primero, basado en el apartado b) del art 191 de la LPL, se pretende la revisión del hecho segundo del relato de la referida resolución para que se diga en él que presenta lumbalgias de repetición desde hace tres años y que ha estado en tratamiento médico y rehabilitador al menos en cinco ocasiones en ese período, sin notar ninguna mejoría. Cita en su apoyo la documental obrante en los folios 73-74 de los autos consistente en un informe clínico-laboral que forma parte del expediente administrativo siendo de fecha posterior al informe médico de síntesis (ims), por lo que el facultativo evaluador lo ha podido ya tener en cuenta, del mismo modo que lo ha tenido la Juez de instancia, tal y como se desprende del párrafo segundo del primer fundamento de derecho de su sentencia, a lo que se ha de añadir que en el penúltimo párrafo del segundo fundamento jurídico de la misma se menciona expresamente y con valor fáctico un cuadro de lumbalgias mecánicas, por lo que su inclusión resulta innecesaria por reiterativa, así como que el citado informe clínico-laboral precisa en su apartado "situación médica actual" (folio 74) que "no" están agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras, siendo en todo caso libre la dirimente de decidir entre esta clase de prueba la que considere más convincente, conforme a lo que se desprende del art 348 de la LEC , sin que, en fin, quepa extraer de cada informe lo que resulte más conveniente para configurar uno nuevo y distinto de entre los que obren en autos, resultando en cualquier caso lo relevante las secuelas y limitaciones definitivas que se constaten y no otra cosa.

SEGUNDO.- El segundo motivo tiene su apoyo, como el siguiente y último, en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente y considera conculcado el art 137.4 de la LGSS , a lo que ha de darse también una respuesta negativa al resultar razonable lo que se argumenta al respecto en los dos últimos párrafos del segundo fundamento de derecho de la resolución recurrida, reconociéndose ya en él que las tareas del actor son de índole física pero que "las lesiones que presenta, a lo más que alcanzarían sería la contraindicación de esfuerzos muy importantes o una sobrecarga excesiva, que no es el caso", lo cual debe convenirse en que así es, a falta de una evidencia específica y detallada de signo opuesto porque incluso precisándose que se trata de un peón de almacén, ni se conoce qué clase de elementos o mercancías maneja ni cómo ha de realizar su tarea, que en principio parece que será con alguna ayuda mecánica si se trata de algo más o menos pesado, de modo que incluso considerando igualmente admisible la precisión que se efectúa en el motivo en relación con la profesión habitual del recurrente (peón de almacén y no peón) ello no basta para concluir del modo que se pretende cuando la sentencia concluye, en definitiva, del modo en que lo hace el ims que determina que "no se aprecian limitaciones constitutivas de incapacidad permanente. Incapacidad temporal en períodos de reagudización" (folio 65), que es lo que aquélla recoge en el ya referido penúltimo párrafo de su tercer fundamento de derecho, añadiendo en el último que tales limitaciones no son tributarias de incapacidad permanente alguna "por el momento, sin perjuicio de que su agravación en un futuro pudiera justificar la misma pero no en el momento actual", sin que, en fin, no sea posible reconocer ni se justifique de presente una incapacidad permanente en prevención de tal agravamiento pues ello ha de seguir otras vías de esa clase (preventivas) pero no dicho reconocimiento anticipado.

TERCERO.- El tercer y último motivo entiende infringido el art 137.3 de la LGSS porque considera que el trabajador, cuanto menos, se halla afecto de una IPP que solicita con carácter subsidiario, lo que tampoco es atendible por cuanto se viene de razonar en el fundamento precedente, al no caber confundir el hipotético agravamiento futuro con la situación actual para reconocer anticipadamente una incapacidad permanente, no cabiendo olvidar que en el apartado "posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras" del ims ( folio 64), que tiene fecha posterior a los demás, se indica que "se le han dado normas de higiene postural, se le ha recomendado realizar ejercicios diarios para potenciar musculatura, así como la realización de una actividad física aeróbica de bajo impacto", de todo lo cual se infiere, como ya se ha dicho, que tales posibilidades no se han agotado, por todo lo cual el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5885-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15-04-2010 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.