Sentencia Social Nº 161/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00161/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0001503

402250

RECURSO SUPLICACION 0000157 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000502 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Eva

ABOGADO/A:JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TRANSPORTES VIGUERA SA, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:LAURA GARCIA GOMEZ, , FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENT. Nº 161-2015

Rec. 157/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a uno de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 157/2015 interpuesto por Dª Eva asistido del Ldo. D. José Luis García Díaz de Cerio contra la SENTENCIA nº 161/15 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 31 DE MARZO DE 2015 y siendo recurridos TRANSPORTES VIGUERA S.A. asistido de la Ldo. Dª Laura García Gómez, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Eva se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra TRANSPORTES VIGUERA S.A., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 31 DE MARZO DE 2015 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Eva ha venido prestando servicios para la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.', dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, en el centro de trabajo situado en el Polígono Cantabria de Logroño, con antigüedad desde el 2 de noviembre de 1.999, categoría profesional de auxiliar administrativo, y un salario mensual bruto de 1.970'20 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. A la fecha del despido, y desde el 4 de mayo de 2.006, la actora se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal, realizando una jornada del 50%.

SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. La referida empresa el día 12 de mayo de 2.014 notificó a la trabajadora carta obrante a los folios 8 a 12 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducida en aras de la brevedad, donde se comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, económicas y organizativas, con efectos de 27 de mayo de 2.014, alegando, en esencia, los siguientes motivos determinantes de la amortización de su puesto de trabajo:

'(...)

La empresa ha realizado desde el ejercicio 2.008, un ejercicio de adaptación a la actual situación de crisis, tratando de adecuar su estructura de costes a la descendente tendencia que muestra la demanda, tanto interna como externa. Si bien, la duración en el tiempo de la actual crisis, ha comenzado a lastrar los resultados de la empresa en los últimos ejercicios y consecuencia de ello a provocar la disminución de los fondos propios de la misma. En resumen se puede señalar que cualquier esfuerzo destinado a dotar de viabilidad al proyecto empresarial, está mostrándose totalmente infructuoso. El ahorro que ha supuesto la reducción de las partidas de gasto que conforman la cuenta de explotación de la empresa, no han bastado para proteger los Fondos Propios de la misma.

2012 2011 2010

Importe Neto

de Cifra de

Negocios 10.037.198'71 € 11.430.539'51 € 15.010.675'36 €

Reducción (%) 12'19% 23'85%

Basta atender a los datos económicos que ha mostrado la empresa en los últimos tres ejercicios cerrados, para darse cuenta que la situación económica se ha deteriorado de tal manera que ha tomado un cariz alarmante. Se ha de tener en cuenta que la cifra de ingresos ha disminuido en 2011, con respecto a 2010, en un 23%, si bien, en el ejercicio 2012, la misma magnitud ha experimentado un descenso de un 12%. Así, con una disminución de ingresos superior a un 33% en los últimos dos ejercicios cerrados, resulta evidente que de no tomar medidas más contundentes, se estará poniendo en peligro la duración de la empresa en el tiempo, y por tanto el mantenimiento de los puestos de trabajo.

Se da la circunstancia de que a pesar del continuado descenso de los ingresos, no sucede lo mismo con otras partidas, especialmente claro es el caso del coste por mano de obra. A continuación se muestra la tendencia de este epígrafe en los últimos tres ejercicios cerrados:

2012 2011 2010

Gastos de

personal 1.608.768'33 € 1.629.058'10 € 1.649.237'15 €

Reducción % 1'25% 1'22%

Así podemos observar que frente a la acentuada disminución del Importe Neto de la Cifra de Negocios experimentado en los últimos tres ejercicios cerrados, el gasto de personal se ha reducido tan solo en un 2'45% durante el mismo periodo de tiempo, lo que obviamente ha puesto de manifiesto el desajuste en la estructura de mano de obra frente al descenso de la demanda.

Como se ha mencionado, la entidad ha realizado esfuerzo durante los últimos ejercicios para asegurar la viabilidad del proyecto, así se puede comprobar que al margen del coste de personal, la reducción de costes en otros epígrafes es clara y manifiesta:

2012 2011 2010

Otros Gastos

de Explotación 910.784'00 € 1.142.860'25 € 1.184.201'05 €

Reducción % 20'31% 3'49%

2012 2011 2010

Aprovisionamientos 7.847.950'35 € 9.117.792'15 € 11.907.533'62 €

Reducción % 13'93%

34'09% 23'43%

Se observa que las partidas de coste en las que la dirección ha podido incidir de manera más eficiente como son los aprovisionamientos y los servicios exteriores, han experimentado reducciones similares a las experimentadas por la cifra de ingresos.

La empresa ha logrado mantener su margen bruto en porcentajes suficientes para la rentabilidad de sus servicios, dado que estos no han disminuido ni aumentado en los tres últimos ejercicios cerrados como se muestra en la siguiente tabla:

2012 2011 2010

Importe Neto de

Cifra de Negocios 10.037.198'71 € 11.430.539'51 € 15.010.675'36 €

Aprovisionamientos 7.847.950'35 € 9.117.792'15 € 11.907.533'62 €

Margen Bruto (%) 27'90% 25'37% 26'06%

Coste de Otros

Gastos de

Explotación (%) 9'07% 10'00% 7'89%

De igual manera se observa que los servicios exteriores (Otros gastos de Explotación) han supuesto porcentajes similares sobre la cifra de ingresos en los tres ejercicios mencionados.

De otro punto puede verse a simple vista que no sucede lo mismo con el coste de personal.

2012 2011 2010

Importe Neto

Cifra de

Negocios 10.037.198'71 € 11.430.539'51 € 15.010.675'36 €

Gasto de

Personal 1.608.768'33 € 1.629.058'10 € 1.649.237'15 €

Coste de

Gasto de

Personal (%) 16'03% 14'25% 10'99%

Tal ha sido la incapacidad de la dirección para ajustar sus costes de mano de obra, que, en los últimos tres ejercicios, dicha partida ha pasado de suponer un 10% de los ingresos ene el ejercicio 2010, a un 16% sobre la misma magnitud en el ejercicio 2012. Así se entiende que de no incidir de manera inmediata sobre dicha partida, la empresa, se muestra totalmente incapaz de arrojar un saldo positivo en su cuenta de explotación lo que está provocando la merma y el deterioro de sus Fondos Propios, a la vez que está haciendo peligrar la viabilidad del proyecto empresarial, su duración en el tiempo, y por ende, el mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo creados en su trayectoria, desde el momento de su constitución.

Baste para refrendar los hechos mencionados, la imagen definitiva que la cuenta de explotación ha arrojado en los tres últimos ejercicios cerrados. En el período correspondiente al ejercicio 2010, la mercantil finalizó su actividad con un saldo positivo en 192.229'33 euros. Si bien hay que mencionar que consecuencia de todo lo expuesto este fue el último ejercicio en que la situación fue tal, puesto que en los dos siguientes periodos, la cifra de su actividad arrojó un saldo negativo, así la empresa ha obtenido los siguientes resultados en los últimos tres periodos cerrados:

2012 2011 2010

Resultado del

ejercicio - 415.207'25 € - 535.040'63 € 191.229'33 €

Tan solo con los ejercicios 2011 y 2012 la empresa ha visto reducida la cifra de su Patrimonio Neto en un importe cercano al millón de euros, lo que ha obligado a la dirección de la entidad a tomar medidas más drásticas y más efectivas con la finalidad de regresar a la senda de los resultados positivos.

(...)'.

CUARTO. En cuanto a la situación económica de la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.', los resultados de los ejercicios económicos de los años 2.011, 2.012 y 2.013 fueron los siguientes:

- En el año 2.011: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 11.430.539'51 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 9.117.792'15 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.629.058'10 euros, otros gastos de explotación a - 1.142.860'25 euros, el resultado de explotación ascendió a -529.873'81euros, y el resultado del ejercicio a - 374.507 euros.

- En el año 2.012: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 10.037.198'71 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 7.847.950'35 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.608.768'33 euros, otros gastos de explotación a - 910.784 euros, el resultado de explotación ascendió a - 403.237'77 euros, y el resultado del ejercicio a - 292.372'83 euros.

- En el año 2.013: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 7.161.276'25 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 5.235.786'02 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.493.214'03 euros, otros gastos de explotación a - 880.021'76 euros, el resultado de explotación ascendió a - 506.490'72 euros, y el resultado del ejercicio a - 365.631'55 euros.

QUINTO. En el mes de abril de 2.014, la facturación de la empresa ha ascendido a 369.247'63 euros brutos, y en el mes de mayo de 2.014 a 370.357'97 euros brutos

SEXTO. Junto con el despido de la trabajadora demandante, con la misma fecha de efectos, y alegando las mismas causas objetivas, por la empresa se procede a extinguir la relación laboral de otra trabajadora, Agustina , auxiliar administrativa, que, en el momento de la extinción, y desde hace siete años, se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

A la fecha de extinción, había otra trabajadora en la empresa en situación de baja por maternidad, que, desde el 25 de julio de 2.014, se encuentra en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor.

SÉPTIMO. A fecha de 23 de febrero de 2.015, la empresa cuenta con 41 trabajadores, de los cuales, 15 trabajadores prestan sus servicios en oficinas.

OCTAVO. Las principales funciones desarrolladas por la actora estaban relacionadas con la atención telefónica e incidencias.

NOVENO. Consta acreditado que, con anterioridad a la extinción de las relaciones laborales de las dos trabajadoras afectadas, la empresa intentó negociar con ellas para que se turnaran en sus respectivas jornadas, realizando jornadas rotativas de mañana y tarde, evitando así extinguir sus contratos, lo cual fue aceptado por la demandante pero no por la otra trabajadora, no pudiendo llevarse a cabo dicha medida.

DÉCIMO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 17 de junio de 2.014, ante el UMAC, con el resultado de 'sin avenencia'; presentando posteriormente demanda.

F A L L O :Desestimando la demanda formulada por Dña. Eva frente a la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.' y el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la procedencia del cese efectuado por la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.' respecto de la actora por las causas aducidas por la misma, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Eva , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la Sentencia, y que se dicte nueva resolución por la que previa declaración de la Nulidad del despido por discriminatorio, se condene a la empresa Transportes Viguera SA a que readmita a su representada en su puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones en las que se encontraba antes del despido; y de forma subsidiaria, por la que se declare la improcedencia del despido condenándose a la empresa a que a su opción, le readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía que legalmente proceda; Articulando el recurso en cinco motivos; el primero y el segundo al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de a sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y los motivos tercero, cuarto y quinto al amparo de lo establecido en el la letra c) del citado precepto legal, para denunciar respectivamente, lo dispuesto en el Art. 55.5 del ET en relación con lo dispuesto en el Art. 217 de la LEC y 96 de la LRJS ; la indebida aplicación del Art. 52 del ET y del Art. 334 de la LEC ; y de los Art. 52 y 53 del ET y Jurisprudencia del TS en relación al despido objetivo.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado sexto, a la vista de las prueba documentales obrantes en autos, mediante la adición del párrafo que se resaltara en letra negrita:

SEXTO. Junto con el despido de la trabajadora demandante, con la misma fecha de efectos, y alegando las mismas causas objetivas, por la empresa se procede a extinguir la relación laboral de otra trabajadora, Agustina , auxiliar administrativa, que, en el momento de la extinción, y desde hace siete años, se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

A la fecha de extinción, había otra trabajadora en la empresa en situación de baja por maternidad, que, desde el 25 de julio de 2.014, se encuentra en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor.

La actora y su compañera de trabajo Agustina eran las únicas trabajadoras de la empresa de las 15 que componen la plantilla administrativa, que se encontraban en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo en el momento del despido, trabajando la actora en horario de 09Ž30 a 14Ž30 horas y su compañera Agustina en horario de 09Ž00 a 13 horas, librando todas las tardes'.

Apoya la pretensión modificadora en el reconocimiento expreso que de ello hace el empresario demandado, tal y como consta en la grabación; alegando que resulta trascendente a los efectos de declarar la posible nulidad del despido, y de si ha existido o no discriminación.

Con respecto a dicho motivo recogido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS tendente a la modificación de hechos probados y sus consecuencias jurídicas ,la Jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos :

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia .

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría .

Y desde la referida óptica jurisprudencial, el motivo no puede tener acogida, porque la parte recurrente no cita documento alguno en apoyo de su pretensión revisora, sino un elemento de prueba de carácter personal, como es el interrogatorio del Representante Legal de la parte demanda, cuya valoración esta vetada a la Sala, siendo facultad exclusiva de la Juzgadora de Instancia; a lo que debemos añadir, que el hecho que pretende adicionar se desprende de la puesta en relación de los hechos probados, primero, sexto, y noveno, así como de las afirmaciones fácticas del fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la adición al hecho probado cuarto de un último párrafo (resaltado en letra negrita), del siguiente tenor literal:

CUARTO. En cuanto a la situación económica de la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA, S.A.', los resultados de los ejercicios económicos de los años 2.011, 2.012 y 2.013 fueron los siguientes:

- En el año 2.011: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 11.430.539'51 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 9.117.792'15 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.629.058'10 euros, otros gastos de explotación a - 1.142.860'25 euros, el resultado de explotación ascendió a -529.873'81euros, y el resultado del ejercicio a - 374.507 euros.

- En el año 2.012: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 10.037.198'71 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 7.847.950'35 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.608.768'33 euros, otros gastos de explotación a - 910.784 euros, el resultado de explotación ascendió a - 403.237'77 euros, y el resultado del ejercicio a - 292.372'83 euros.

- En el año 2.013: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 7.161.276'25 euros, el gasto por aprovisionamientos ascendió a - 5.235.786'02 euros, el gasto de personal ascendió a - 1.493.214'03 euros, otros gastos de explotación a - 880.021'76 euros, el resultado de explotación ascendió a - 506.490'72 euros, y el resultado del ejercicio a - 365.631'55 euros.

A pesar del contenido de la documentación económica aportada por la demandada, ha quedado acreditado por la documental obrante en autos y por la prueba practicada en el acto del juicio, que la empresa Transportes Viguera SA facturaba un volumen considerable de sus ingresos al margen de la contabilidad oficial, lo que comúnmente se conoce como en B, existiendo clientes a los que incluso se les facturaba de ese modo'

Apoya la pretendida adición, en las evasivas del representante legal de la empresa al responder al interrogatorio, en la existencia de documentos que prueban la existencia de la doble contabilidad (existencia de listados de clientes a los folios 30 y 31, con el mismo nombre y dos códigos diferentes); existencia de pantallazos de almacenamiento de datos del programa informático de la empresa de unos clientes concretos, a los folios 32 a 39, con una cuenta al margen de la oficial; existencia de hojas de expedición de pedidos (folios 40 a 42) extraídas directamente del programa informático de la empresa que acreditan que diferentes expediciones efectuadas por el mismo cliente en la misma fecha y al mismo destinatario figuren en dos contabilidades; inexistencia de prueba por parte de la empresa demandada y su falta de colaboración.

En aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita en el Fundamento de derecho anterior el motivo no puede tener acogida, en primer lugar, porque como también ha quedado expuesto, la Sala no puede valorar un elemento de prueba de naturaleza personal como la prueba consistente en el interrogatorio del representante legal de la parte demandada; en segundo lugar, porque los documentos en que se apoya la pretensión revisora son documentos privados cuyo valor probatorio fue impugnado de contrario, no siendo medio probatorio idóneo para su corroboración la prueba testifical practicada en la persona de la Sra. Agustina , cuya valoración en cualquier caso esta vetada a la Sala, trabajadora que también fue despedida (hecho probado sexto, y fundamento de derecho quinto), en el que por la Juzgadora se afirma asimismo, que no se han valorado los documentos aportados por la parte demandante en su ramo de prueba, los cuales han sido impugnados de contrario, por tratarse de documentos privados, en unos casos elaborados por la propia trabajadora, sin ningún valor probatorio al haber sido negados de contrario, y, en otros casos, pantallazos de un programa informático que tampoco han sido reconocidos por la empresa, los cuales, por si solos, no acreditan las alegaciones realizadas al respecto; añadiendo que en relación al valor probatorio de los documentos privados no reconocidos de contrario, en el caso de ser impugnados y para el caso de no poderse fijar con certeza su autenticidad, el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que 'cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.... y al no haber sido reconocidos de adverso, ante la ausencia de aportación al proceso de cualquier otro elemento de prueba que permita adverar y constatar las manifestaciones realizadas, dada la aportación de las correspondientes Cuentas Anuales y balances de Situación presentados ante el Registro Mercantil y debidamente auditadas, las cuales acreditan la situación económica de la empresa, debe concluirse que en ningún caso consta acreditada la existencia de una facturación al margen de la contabilizada por la empresa...';debiendo prevalecer la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la Juzgadora, conforme a las facultades que le otorga e Art. 97 de la LRJS , valoración que la Sala comparte.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente denuncia lo dispuesto en el Art. 55.5 del ET en relación con lo dispuesto en el Art. 217 de la LEC y 96 de la LRJS ; alegando que estamos ante un despido nulo por discriminación, denunciando el error en la valoración de la prueba en el que incurre la Juzgadora al no tener en cuenta el principio de inversión de la carga de la prueba, dada la existencia de indicios suficientes para considerar que supuso una acción discriminatoria por parte de la empresa; al haber quedado acreditado que su compañera y ella eran las únicas trabajadoras en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor y que fueron despedidas tras haberse negado su compañera a hacer turnos de tarde, correspondiendo a la empresa probar que nada tenía que ver con ese motivo, y exclusivamente respondía a causas económicas; pues de los 15 compañeros solo se ha despedido a dos y casualmente a las en reducción de jornada

A efectos de resolución del presente motivo debemos partir de la Jurisprudencia existente al respecto, recogida en la STS de fecha 31 de marzo de 2015 , por citar una de las más reciente, en la que se afirma entre otros extremos. '...La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el Art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del Art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo...'

En aplicación de la referida Jurisprudencia al supuesto enjuiciado del que el recurso trae causa, el motivo no puede prosperar, porque tal y como se recoge en los hechos probados de la sentencia: '... A la fecha del despido, (12 de mayo de 2014 con fecha de efectos de 27 de mayo) y desde el 4 de mayo de 2.006, la actora se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal, realizando una jornada del 50%...' (hecho probado primero; 'Junto con el despido de la trabajadora demandante, con la misma fecha de efectos, y alegando las mismas causas objetivas, por la empresa se procede a extinguir la relación laboral de otra trabajadora, Agustina , auxiliar administrativa, que, en el momento de la extinción, y desde hace siete años,se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

'A la fecha de extinción, había otra trabajadora en la empresa en situación de baja por maternidad, que, desde el 25 de julio de 2.014, se encuentra en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor.'(Hecho probado sexto); 'A fecha de 23 de febrero de 2.015, la empresa cuenta con 41 trabajadores, de los cuales, 15 trabajadores prestan sus servicios en oficinas.'(Hecho probado séptimo). 'Las principales funciones desarrolladas por la actora estaban relacionadas con la atención telefónica e incidencias.'(Hecho probado octavo); '...con anterioridad a la extinción de las relaciones laborales de las dos trabajadoras afectadas, la empresa intentó negociar con ellas para que se turnaran en sus respectivas jornadas, realizando jornadas rotativas de mañana y tarde, evitando así extinguir sus contratos, lo cual fue aceptado por la demandante pero no por la otra trabajadora, no pudiendo llevarse a cabo dicha medida.'(hecho probado noveno); '... la actora realizaba funciones administrativas, principalmente relacionadas con la atención telefónica y las incidencias, funciones que, al carecer de una concreta especialización, podrán ser asumidas por el resto de administrativos de la oficina, en la que existen 15 empleados que, además de esas funciones, realizan otras de mayor especialización...'; afirmación fáctica esta última con valor de hecho probado recogida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, cuya supresión o modificación al igual que el resto de los hechos probados reseñados, no ha sido suprimida ni modificada, no existiendo tan siquiera pretensión revisora al respecto; debiendo concluirse por lo tanto al igual que la Juzgadora, que no existe ningún elemento de prueba que determine que la elección de la trabajadora sea discriminatoria o abusiva, ni que la misma tenga relación con su situación de reducción de jornada por guarda legal, la cual se remonta a 6 años atrás. Así, consta acreditado, por un lado, que la empresa intentó negociar con las dos trabajadoras afectadas por la extinción para que se turnaran en sus respectivas jornadas, realizando jornadas rotativas de mañana y tarde, evitando así extinguir sus contratos, lo cual fue aceptado por la demandante pero no por la otra trabajadora, y, por otro, que la actora realizaba funciones administrativas, principalmente relacionadas con la atención telefónica y las incidencias, funciones que, al carecer de una concreta especialización, podrán ser asumidas por el resto de administrativos de la oficina, en la que existen 15 empleados que, además de esas funciones, realizan otras de mayor especialización.

Por lo expuesto y no habiéndose producido la infracción de normas denunciadas, en la Sentencia recurrida el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, con carácter subsidiario la parte recurrente denuncia la indebida aplicación del Art. 52 del ET y del Art. 334 de la LEC , denunciando el error de la Juzgadora al valorar la prueba practicada, interpretando erróneamente y aplicando de forma indebida lo dispuesto en el Art. 52 del ET , alegando que la Sentencia recurrida concluye que no se ha probado la existencia de la contabilidad extraoficial de la empresa, sin entrar a valorar los documentos aportados por su representada, no siendo motivo el hecho de que la otra parte los impugne, para no entrar a valorar su contenido; que se desconoce sobre que parámetros se ha analizado la buena fe de la empresa ante la grave imputación hecha por la empleada, y que una vez aportados hechos fácticos que suponen indicios sobre la existencia de facturación B, no se puede exigir que se pruebe de forma exacta cada uno de los cobros efectuados de este modo o cuanto supone al año o al trimestre, Portu estaríamos ante una prueba diabólica, que le colocaría en situación de indefensión.

Y el motivo analizado debe ser desestimado, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento tercero de la presente resolución al desestimar el motivo dirigido a la revisión fáctica del hecho probado cuarto de la Sentencia para evitar reiteraciones, debiendo recordar, que desestimado el referido motivo, el Recurso de Suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo la prueba cuya valoración por la Juzgadora ha servido de base para el contenido de los hechos probados y afirmaciones fácticas de idéntico valor; que la propia sala en este supuesto no ha modificado, exponiendo loa razonamientos concretos, por los que a los documentos privados impugnados de contrario no se les ha otorgado valor probatorio.

SEXTO.- Mediante el quinto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción de los Art. 52 y 53 del ET y Jurisprudencia del TS en relación al despido objetivo; alegando que al margen de la existencia de una facturación B, hay otro motivo que también ha sido obviado por la Juzgadora y que demuestra la inexistencia de una causa económica que fundamente el despido de su representada, y que se concreta en que una vez entregada la carta de despido, a los quince días se le cito para entrega del finiquito, constando como causa 'ineptitud sobrevenida, falta de adaptación y asistencia al trabajo'. Obrante al folio 43 de los autos; y al mostrar su disconformidad la empresa comunico que procedería a su modificación; que se aporto dicho documento debido a que la empresa cometió una segunda imprudencia y comunico su baja al SPEE (folio 44); por lo que realmente no existía una causa económica o productiva que justificase la razonabilidad del despido.

En el referido motivo, la parte recurrente esta introduciendo una cuestión nueva que nunca fue hecha valer en el acto del juicio, aun cuando cite documentos aportados a los folios que concreta; la sentencia no contiene razonamiento alguno al respecto.

En el soporte audiovisual del acto del juicio no existe ni una alegación como la que ahora se formula ex novo, como pudo comprobarse por esta Magistrada Ponente; razón por lo que el examen de dicha cuestión, resulta vetada, en aplicación del principio de interdicción de la indefensión que informa a todo procedimiento.

Y sentado lo que antecede, y no impugnándose la falta de prueba de la causas económicas y organizativas que justifican el despido de la actora por motivos distintos, la sala se remite al contenido integro de la sentencia, resaltando exclusivamente que del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor se contienen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, se deduce que resulta indiscutible, que se ha producido una disminución persistente y muy relevante del nivel de ingresos de la empresa en el transcurso de los últimos ejercicios económicos y que en los tres últimos ejercicios ha dado lugar a la aparición de importantes pérdidas, lo que hace razonable la decisión extintiva de la empresa para mantener su posición competitiva en el mercado.

En definitiva, la reducción de los costes de funcionamiento derivados de la amortización del puesto de trabajo de la actora, unido a otras medidas adoptadas por al empresa, tal como se razona por la Juzgadora de instancia, incrementan las posibilidades empresariales de superar la crítica situación en la que se ve inmersa la empresa, con el fin de adecuar la plantilla a la situación económica existente, habiendo quedado acreditadas las causas económicas invocadas por la demandada para el despido, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 52.1 y 53 ET , sin que se haya producido la infracción de dichas normas

Por todo lo expuesto, debemos conformar la sentencia recurrida con desestimación del recurso examinado.

QUINTO .- Sin imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. García Díaz de Cerio en representación de Dª Eva contra la Sentenciadictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, con fecha 31 demarzo de 2015, en autos 502/2014 promovidos por dicha parte, contra la empresa 'TRANSPORTES VIGUERA SA', asistida de la Letrada Sra. García Gómez, el Ministerio Fiscal y el FOGASA, en materia de DESPIDO OBJETIVO. Debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0157-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./