Sentencia SOCIAL Nº 161/2019, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 912/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

EIVISSA

SENTENCIA: 00161/2019

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS

Tfno:971.31.71.81

Fax:971.19.17.00

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: DCL

NIG:07026 44 4 2018 0000923

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000912 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Ovidio

ABOGADO/A:ANTONIO ROJO MENCHERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, PISCINAS TURQUESA IBIZA S.L

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Ibiza, a 16 de mayo de 2019.

Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº912/18, seguidos a instancia de D. Ovidio frente a la empresa PISCINAS TURQUESA IBIZA S.L. y el FOGASA, sobreextinción a instancia del trabajador, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demandada suscrita por la parte actora en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia arreglada a sus pedimentos.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, los mismos tuvieron lugar el día15/05/19, compareciendo sólo la parte actora pese a estar la demandada legalmente citada.

En trámite de alegaciones la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda y ampliación.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que es de ver en el soporte digital incorporado a los autos.

En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Ovidio ha venido prestando servicios para PISCINAS TURQUESA IBIZA S.L. desde el día 11/03/00 con la categoría profesional de Oficial de 1ª, y con un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 57,12 euros brutos. (no controvertido, Convenio, doc nº 5 a 9 ramo prueba actor).

A la relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo de la Construcción de Islas Baleares (no controvertido).

SEGUNDO.-El demandante se ha encontrado en situación de IT desde el 29/08/18 hasta el 26/10/18 (parte baja y alta doc nº 3 prueba actora). Desde el día 29/10/18 la empresa no le ha ocupado en la realización de sus funciones habituales, no le ha recogido para acudir a trabajar ni le ha encomendado tareas. (no controvertido, ficta confessio, documental, testifical)

TERCERO.-El demandante, tras ser dado de alta, acudió varios días al lugar donde habitualmente era recogido por una furgoneta de la empresa, acompañado de una tercera persona, siendo ignorado por la empresa (testifical).

CUARTO.-El día 30/10/18 el demandante remitió burofax a la empresa indicando que los días 29 y 30 de octubre de 2018 'me he puesto a disposición de la empresa para prestar servicios con total normalidad como comuniqué en fecha 27/10/18 a la empresa. Sin embargo, por parte de la misma no se me han encomendado trabajos a realizar y no se me han dado indicaciones de cómo reincorporarme a mi puesto de trabajo, pues esperando en el sitio en el que normalmente se me recogía para iniciar la jornada de trabajo la furgoneta de la empresa no me ha recogido. Esperando instrucciones de cómo proceder a prestar servicios, así como a volver a realizar obras en la empresa, les facilito mis datos de contacto en el encabezamiento de la presente'. (doc nº 11 ramo prueba actor).

QUINTO.-El demandante permanece a día de celebración del juicio en situación de alta en la empresa demandada. (vida laboral).

SEXTO.-Intentada la conciliación administrativa previa, la misma resultó intentada sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS , debe hacerse constar que, la anterior declaración de hechos probados es resultado de la valoración crítica de la prueba practicada, singularmente de la que se ha ido indicando en cada uno de los hechos probados. La empresa no ha comparecido en forma para probar el pago de los salarios que el actor alega como impagados al menos desde octubre de 2019 ni para acreditar la ocupación efectiva del trabajador y sin embargo consta la vigencia de la relación laboral y por tanto la prestación de servicios que debería ser compensada con el correspondiente salario.

SEGUNDO.-Las condiciones de la relación laboral quedan acreditadas por la vida laboral y la documental aportada por el actor de donde resulta la categoría profesional del mismo, reconocida en todas las nóminas así como el salario postulado de forma subsidiaria, el previsto en las tablas del Convenio (que es superior al abonado en nómina) y al que se estará, habida cuenta que no se ha acreditado de manera alguna el postulado de forma principal de 2.100 euros netos mensuales y sin que sea suficiente la ficta confessio como pretende la parte actora dado que constituye base de la pretensión que corresponde acreditar a quien la alega.

En relación con la antigüedad, la misma resulta del contenido de los documentos nº 5 a 9 ramo prueba actor, pues si bien en las nóminas se consigna una relativa al año 2014, la misma fue objeto expresamente de impugnación judicial previa presentación de papeleta de conciliación ante el TAMIB, donde se llegó a un acuerdo entre las partes en fase previa de conciliación que se recoge en el acta de fecha 17/02/15 (doc nº 9) que expresamente refiere 'la empresa reconoce al actor antigüedad de 11 de marzo de 2000 y el carácter de fijo en la empresa a todos los efectos'.

TERCERO.-La demanda sobreextinción del contrato por parte del trabajadorse fundamenta en el Art 50.1.b) ET , 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', alegándose impagos que la empresa no ha combatido en modo alguno, pero también en el apartado c) de ese mismo artículo 50.1 ET .

De acuerdo con el artículo 50 ET , serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

'a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.

Acierta la parte actora al indicar que la falta de ocupación efectiva encuentra su jurídico acomodo en el apartado c) del repetido precepto de referencia, pues así lo ha señalado la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo ( STS 17/09/1990 y 07/03/1990 , entre otras).

Lo que debe determinarse en este pleito es si el actor se ha visto privado de ocupación efectiva en términos que justifiquen la excepcional medida extintiva que postula. El remedio del art. 50.1.c) ET es efectivamente excepcional y extraordinario, reservado para los más graves incumplimientos empresariales. Ni el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 CC , señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales ha declarado que 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución' ( SS TS Sala 1ª de 7 marzo 1983 , 24 julio 1989 y 21 septiembre 1990 , 8 febrero 1993 ) y también voluntario, entendiendo por tal, 'no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor' ( SSTS Sala 1ª de 25 de julio 1989 y 4 abril 1990 , 14 junio y 7 julio 1990 , SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 , 15 enero 1987 y 11 abril 1988 ).

La actitud pasiva de la empresa consistente en mantener al trabajador en alta en la Seguridad Social pero sin atribuirle funciones ni abonarle el salario constituye un supuesto de omisión de su deber de dar ocupación efectiva al mismo, de manera que provoca una situación incierta en el demandante que no puede conocer su la relación va a continuar o no, con la inseguridad jurídica que ello conlleva respecto de las acciones que pueda ejercitar, ya que tampoco procede la empresa a extinguir su contrato de trabajo. No se ha alegado, porque no ha comparecido la demandada, la existencia de despido alguno, pero en cualquier caso, de las circunstancias concurrentes no se desprende de modo indubitado -y ni siquiera indiciariamente- la intención de despedir al trabajador, debiendo rechazarse la figura del despido tácito cuando concurren circunstancias que razonablemente puedan sustentar la duda del trabajador sobre la intención extintiva de la empresa o cuando haya manifestaciones por parte de la empresa ambiguas o de las que pueda deducirse la voluntad de conservar la relación laboral, como en el presente caso, el mantenimiento del trabajador en situación de alta en la Seguridad Social.

En cualquier caso, no habiendo comparecido a juicio la empresa, permite así la aplicación de la ficta confessio del art. 91.2 LRJS , que en todo caso no sería necesaria puesto que correspondía al demandado acreditar ex art. 217.3 LEC el pago u otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Ello obliga, sin ulteriores razonamientos, a la estimación de la demanda, acordando la extinción de la relación laboral.

CUARTO.-No ha lugar a establecer pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.

Fallo

QueESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por D. Ovidio frente a la empresa PISCINAS TURQUESA IBIZA S.L. y el FOGASA, sobre resolución de contrato, yDECLAROextinguidoel contrato que unía a las partes por voluntad del trabajador, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de41.126,40eurosen concepto de indemnización.

QueABSUELVOal FOGASA de los pedimentos de la demanda, todo ello sin perjuicio de las obligaciones legalmente atribuidas al mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/61/0912/18 de 'depositos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/0912/18 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS .

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.

Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.