Sentencia SOCIAL Nº 161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1455/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170003322
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1455/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 244/2017
Recurrente: Azucena
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 161/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a treinta de enero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Azucena contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Azucena sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/5/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y, en su virtud, confirmo cuantas resoluciones del INSS han sido aquí impugnadas y por DÑA. Azucena .



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-1.- Dña. Azucena (en adelante, la actora), nacida el NUM000 .1958, diestra, con DNI núm. NUM001 , está encuadrada en el RGSS con NAF NUM002 , siendo su profesión aquí a considerar la de pescadera.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias a lo largo de su vida laboral) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, el cual, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorada, en fecha 17.I.2017, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 19 inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga de dicho Organismo dictó resolución, el mismo 19.I.2017, por la que consideró a la actora no afecta de IP/EC en grado alguno, tras predicarle previamente, y en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Síndrome subacromial y tendinopatía leve del hombro izquierdo. Distimia. Trastorno depresivo recurrente; episodio actual moderado.

b.- Limitación funcional en fases de agudización.

3.- Disconforme la actora con la decisión anterior, el 7.II.2017, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial.

Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 15.II.2017.

4.- Y el 8.III.2017, ya por último, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: Cuando la actora fue valorada por la Inspección Médica del INSS (el 17.I.2017, tal y como ha sido ya indicado), la misma padecía el siguiente cuadro clínico residual: Hombro izquierdo: Síndrome subacromial. Tendinopatía del SPE leve.

Epicondilitis bilateral.

Distimia. Trastorno depresivo recurrente; episodio actual moderado, sin síntomas somáticos.

Artritis psoriásica; sin datos de enfermedad inflamatoria en el momento actual.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 12/07/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, pescadera de profesión de 58 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, la cual fue desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y resulte declarada en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

El recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir al ordinal quinto que también sufre otras enfermedades no descritas en aquella redacción, a saber, ' EEAG síntomas graves '.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla- La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , definidores del grado de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante le imposibilitan para la realización de cualquier actividad laboral o, en su caso, para la normal ejecución de las principales tareas de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S.

de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el Texto Refundido de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La demandante, siendo diestra, presenta un cuadro de síndrome subacromial con tendinopatía SPE leve en el hombro izquierdo, epicondilitis bilateral, distimia con trastorno depresivo recurrente sin síntomas psicóticos y artrosis psoriásica sin datos de enfermedad inflamatoria. Dichas dolencias no le impedirían para realizar sus tareas de pescadera pues, como afirma el Juzgador en sus razonamientos jurídicos con valor de hechos probados, mantiene la movilidad de los miembros superiores o inferiores, del raquis lumbar, pudiendo mantenerse de pie largo tiempo. Por ello y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas de sus dolencias curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, la demandante posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral así como las habituales de limpiadora, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 22 de mayo de 2.018 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.