Sentencia SOCIAL Nº 161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

000161/2019
Rollo número 83/2019
Sentencia número 161/2019
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 83 de 2019 (Autos núm. 802/2017), interpuesto por la parte demandante
D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de
fecha 14 de diciembre de 2018; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre
incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victor Manuel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 14 de diciembre de 2018, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victor Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora demandada de los pedimentos formulados en su contra.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- El trabajador D. Victor Manuel , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 04/10/2016 y agotado el plazo máximo de dicha situación se incoó por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que recayó dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 20/06/2017 en el que - por remisión - se hizo constar como cuadro clínico residual el de ' Artrosis codo derecho', estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las de ' limitación movilidad por artrosis secundaria a fractura luxación de codo derecho: extensión - 40º supinación 40º y pronación 0º', dictándose resolución de fecha 10/07/2017 del Director Provincial de Zaragoza del INSS por la que se denegaba al demandante la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha resolución el demandante agotó la vía administrativa previa.

Segundo.- El demandante, de 60 años de edad, diestro, de profesión técnico superior de actividades técnicas y oficios (especialidad construcciones metálicas) para el Ministerio de Defensa, con antecedentes de HTA en tratamiento, fue intervenido quirúrgicamente el 28/02/1978 por presentar luxación abierta de codo derecho con sección de músculos bíceps, braquial anterior, supinador largo, radial externo, 2º radial externo y supinador corto, y contusión en nervio radial, quedando como secuelas una osteoartritis muy evolucionada con artrodesis degenerativa y osificaciones heterotópicas, recibiendo tratamiento fisioterápico y electroterápico por presentar dolor, disestesias y parestesias en codo y antebrazo derechos con escasa mejoría. Presenta dolor en epitróclea con limitación a la movilidad del codo a 60º de flexión, 40º de extensión, (no reductible), 15º de supinación y pronación no posible, con balance muscular 4/5, pérdida de fuerza y parestesias en territorio radial de antebrazo y mano dchos .

Tercero.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada asciende a la cantidad de 1.677,44 euros.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión de técnico superior de actividades técnicas y oficios, especialidad de construcciones metálicas, que desempeña para el Ministerio de Defensa.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia, para adicionar el texto que expone, con apoyo probatorio en la documental que señala.

La adición no procede por irrelevante para la cuestión litigiosa. El texto propuesto se refiere a las características concretas del puesto de trabajo actualmente desempeñado por el demandante. Sin embargo, siendo objeto del pleito una prestación por incapacidad permanente para la profesión habitual, este concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. La profesión habitual se concreta en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional [ SsTS/4ª de 10-10-2011 (rcud.

4611/10), y de 26-10-2016 (rcud. 1267/15)].



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, TR de 30-10-2015, en vigor desde el 2-1-2016, redactado el art. 194 conforme a la DT 26ª del citado TR, entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece el demandante, carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de técnico superior de actividades técnicas y oficios.

La invalidez permanente es definida en los arts. 193 y 194 - DT 26ª- de la LGSS de 30-10-2015, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.



CUARTO.- La profesión habitual se concreta en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional [ STS de 26-10-2016 (rcud. 1267/15) y la de esta Sala de 15-6-2016 (r. 377/16)].

Es el conjunto de funciones realmente desempeñadas en la profesión habitual lo que ha de considerarse en un pleito sobre incapacidad para el trabajo.

La mención al grupo profesional es válida en cuanto puede éste recoger diversos puestos de trabajo que pueden desempeñarse dentro de la misma profesión, con similares características funcionales, no exactamente iguales, respecto a los requerimientos físicos o psíquicos.

Pero también en un mismo grupo profesional pueden incluirse funciones, profesiones o 'ámbitos funcionales' muy diferentes, y en tal caso no podrán identificarse como profesión habitual de una persona cualquiera de las aludidas en ese grupo, sino solo aquellas que tengan o requieran similares requerimientos psicofísicos, porque son éstos los afectados por las limitaciones o reducciones anatómicas o funcionales causados por una enfermedad o accidente que se valoran en la incapacidad laboral, y no los conceptos o nombres de categorías, oficios, áreas, puestos, niveles o grupos, a los que pueden referirse disposiciones legales o convencionales, cuyo objeto o finalidad es ajeno a la determinación del grado de aptitud laboral para la profesión habitual.



QUINTO.- La STS de 26-4-2017, r. 3050/15, dirigida a resolver la fecha de efectos de una pensión de IPT de un Policía Local en situación de segunda actividad, contiene criterios trasladables a la cuestión litigiosa: '...el art. 194.2 LGSS/TR 2015 [DT 26] dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso...de enfermedad común...aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art.

11 .2 OM 15/Abril/1969).

Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' [ STS 28/2/05 rcud 1591/04]; pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' [ SSTS 27/4/05 podrá rcud 998/04; 25/3/09 rcud 3402/07; y 26/10/16 rcud 1267/15].

Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el art. 194 .2 LGSS/TR 2015 en la versión de futuro ['...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...'].



SEXTO.- Trasladando estos criterios al supuesto litigioso, no puede concluirse que una persona de 60 años, que padece una artrosis en extremidad superior derecha, dominante, con dolor y limitación a la movilidad, en el grado o intensidad que se describe en el Hecho Segundo, pueda desempeñar las tareas fundamentales de técnico superior de actividades técnicas y oficios, especialidad de construcciones metálicas, tanto en puestos de subordinado como en puestos de encargado, pues en cualquier caso se excluye que su profesión, en uno u otro puesto de trabajo, sea meramente sedentaria y no requiera un uso pleno de las extremidades superiores para el desempeño de tareas que inevitablemente requieren de esfuerzo y carga de pesos, tareas de fuerza y movilidad que no puede realizar el demandante en el estado actual de su dolencia, lo que lleva a la estimación del recurso y de la demanda, conforme al precepto invocado en el recurso.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 83 de 2019, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y, con estimación de la demanda, declaramos el derecho del demandante a prestación por incapacidad permanente total para la profesión de técnico superior de actividades técnicas y oficios, especialidad de construcciones metálicas, derivada de enfermedad común, en cuantía del 75% de una base reguladora mensual de 1677'44, con efectos desde el 20 de junio de 2017.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.