Sentencia SOCIAL Nº 161/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 88/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00161/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 88 /19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 412 / 2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ
Recurrente/s:D. Eliseo
Abogado/a: D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 161 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 88/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL DE LA
CRUZ BLANCO, en nombre y representación de D. Eliseo , contra la sentencia número 508/2018, dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 412/2018, seguido a instancia

del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el SR.
LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eliseo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 508/2018 , de fecha Cuatro de Diciembre de Dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Eliseo nacido el NUM000 /1970 y afiliado al Régimen General con número de la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión la de Lavandero.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió informe el 13/03/2018, tras la oportuna propuesta por el EVI el 14/03/2018, la Dirección Provincial del INSS con fecha 15/03/2018, dictó resolución en la que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.(Expediente administrativo)

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa el 24/04/2018 que fue desestimada por resolución de 30/04/2018 por los mismos motivos que la primitiva. (Expediente administrativo)

CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Codromalacia rotuliana, rotura parcial degenerativa cuádriceps rodilla derecha intervenida. Le producen como limitaciones orgánicas y funcionales: Rodilla derecha grado I- II.

QUINTO.- El actor prestó servicios como lavandero para la empresa 'Ilunion Lavandería', del 3/05/2017 al 25/09/2017. (Expediente administrativo, f.5)'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Eliseo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,absolviendo a la demandada de las pretensiones que contra ella se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eliseo , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Doce de Febrero de dos mil dieciocho.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, en su condición de Lavandero, afiliado el Régimen General de la Seguridad Social, por considerar que las limitaciones que padece, calificadas como de rodilla derecha grado I- II, no le incapacitan para dicha actividad. Frente a dicha decisión se alza el vencido, interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario, en el que no presenta debate sobre los hechos declarados probados por la resolución recurrida.



SEGUNDO: En un único motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia la vulneración por la sentencia impugnada del artículo 194.3 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que el demandante es acreedor del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual que postula, citando la jurisprudencia que estima oportuna. En esta sede no debate el recurrente la profesión declarada probada por la sentencia recurrida, Lavandero, pues en la instancia mantuvo las de peón agrícola y peón de la construcción. No obstante ello, mantiene, sin revisión fáctica alguna, que sus tareas concretas eran en el túnel de lavado con carga y descarga de ropas. En cuanto a ello, primeramente, no consta hecho probado alguno al respecto. Y, en segundo lugar, hemos de estar a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida, por ejemplo, en sentencia de 26-10-2016, nº 898/2016, rec. 1267/2015 , conforme a la cual: "La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual ' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional , sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual ' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)".

A saber, y debiendo aplicar el artículo 194 del TR de la LGSS de 2015 en la redacción que ofrece su disposición transitoria vigésimo sexta, que se corresponde con la del antiguo 137.2 del TR de la LGSS de 1994 , la profesión habitual no se define por las concretas funciones atribuidas a una categoría profesional, sino que es un concepto más amplio, incluyendo en ella las que le puedan ser atribuidas por movilidad funcional.

Teniendo en cuenta lo anterior, y conforme a la Guía de Valoración Profesional de 2015, CON-11: 8170, que se invoca, la carga física y biomecánica de rodilla es de grado 2, aun cuando el manejo de cargas es grado 3, que se corresponde el grado 2 con una moderada intensidad o exigencia y el 3 con media-alta intensidad.

Pero no debemos olvidar que las limitaciones de rodilla son grado I-II que le limita para grandes esfuerzos y requerimientos importantes sobre la rodilla. Y con arreglo a dichos padecimientos estamos en condiciones de afirmar que éstos no pueden justificar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en grado alguno, tal y como sostiene la sentencia recurrida, aun teniendo en cuenta, tal y como declaramos en las sentencias que cita el recurrente, por ejemplo la número 505/2015, de 26 de octubre de 2015 , esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia de 1 de febrero de 1999 , de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en el mismo sentido la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 31 de marzo de 2004 ), en el sentido de que con respecto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20 de mayo de 1980 ) que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Eliseo contra la Sentencia de fecha Cuatro de Diciembre de Dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de BADAJOZ , en sus autos nº 412/2018, seguidos a instancia del Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0088 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.