Sentencia SOCIAL Nº 161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 936/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 161/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 23 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 936/19, interpuesto por DOÑA Aurora contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 31 de enero de 2019 en Autos número 146/18
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Aurora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 146/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de enero de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por doña Aurora contra el INSS y la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- A doña Aurora , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1963, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , de profesión habitual auxiliar de ayuda a domicilio, se le reconoció en resolución del INSS de 13/02/2017 la situación incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir de una base reguladora de 707,79 € y con efectos económicos desde 20/07/2016.

En el informe médico de síntesis emitido en fecha 17/01/2017, previo a la decisión mencionada, se reseñó que la demandante venía diagnosticada de diverticulitis aguda complicada grato III de Hinchey, tratada con cirugía (colostomía), dolor osteomuscular crónico, componente fribro- miálgico, dedo en resorte en mano derecha y trastorno ansioso-depresivo.

Las disfunciones patológicas objetivadas en el actor, según el informe ahora mencionado, fueron 'Diverticulitis aguda complicada grado III de Hinchey, que requirió intervención de Hartman (colostomia) el 02-02-2015.

Pendiente de reconstrucción de tránsito intestinal. Dedo en resorte mano derecha pendiente de cirugía.

Poliartralgias mecánicas crónicas, sin episodio agudo en la actualidad, con balances articulares libres y balance muscular grado 5; semiologia afectiva mixta ansioso-depresiva leve.' Idéntico cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales fueron consignadas en el dictamen propuesta de fecha 20/01/2017, previo al reconocimiento de incapacidad.

2º.- En diciembre de 2017 se inició de oficio por el INSS la tramitación de expediente de revisión de grado de incapacidad que venía reconocido a la demandante.

El 04/01/2018 se emitió informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente en el que se señaló como diagnóstico de la demandante al tiempo de la revisión 'DIVERTICULITIS AGUDA COMPLICADA SOMETIDA A CIRUGIA DE HARTMANN EN 2015. RECONSTRUCCION TRANSITO EN ENERO 17. ESTENOSIS EN ZONA DE ANASTOMOSIS SOMETIDA A D1LATACION EN JUN Y NOV 17. DOLOR OSTEOMUSC.

CRONICO COMPONENTE FIBROMIALGICO. DEDO EN RESORTE MANO DCHA SIN INCLUSION EN LEQ EN LA ACTUALDIAD, EPICONDILIT1S DCHATR ANSIOSODEPRESIVO' (sic).

Según el mismo informe, las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba el demandante al tiempo a la revisión de grado mencionada eran 'RECONSTRUCCIÓN TRÁNSITO ABDOMINAL EN ENERO 17. CON ESTENOSIS EN ZONA DE ANASTOMOSIS SOMETIDA A DILATACION EN JUN Y NOV 17,S1N ALT CON LA INGESTA NI EN EL HÁBITO 1NTESTINAL.DOLOR OSTEOMUSCULAR CRONICO CON BA CONSERVADO,BM NORMAL, NO INFLAMACION.DEDO EN RESORTE SIN INCLUSION EN LEQ ACTUAL. SEMIOLOGIA AFECTIVA LEVE-MODERADA SIN SEGUIMEINTO ESPECIALIZADO' (sic).

Tras dictamen propuesta de 10/01/2018 el INSS, por resolución de 11/01/2018 la Dirección Provincial del INSS en Granada concluyó que las lesiones que padecía la actora no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, por lo que se procedía a dar de baja la pensión de la demandante con efectos 31/01/2018.

La reclamación previa presentada por la demandante contra tal resolución no prosperó.

3º.- El 06/07/2017 la demandante fue asistida en servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Santa Ana de Motril. En el informe emitido en tal ocasión se indicó que la demandante refería dolor en codo derecho y todo el antebrazo desde hacía un año, incrementado con esfuerzo.

A la exploración de codo derecho el balance articular era normal, con dolor en musculatura extensora de mano y dolor en columna del pulgar, que ya no se encasquillaba.

La demandante fue diagnosticada de epicondilitis derecha y fue remitida a fisioterapia para tratamiento con ultrasonidos o láser y para aprender estiramientos.

4º.- El 26/09/2017 la actora fue asistida en servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Motril por referencias a dolor en ambas rodillas, en especial en la izquierda y sobre todo al bajar cuestas y escaleras, así como dolor en cara posterior de rodilla izquierda.

A la exploración, la movilidad era completa, existía roce rotuliano y se palpaba quiste leve-moderado en corredera interna de hueco poplíteo.

Una radiografía realizada a la demandante evidenció la existencia de signos degenerativos en ambas rodillas, más intensos en el lado izquierdo, con compartimento femorotibial normal.

El juicio clínico emitido fue de artrosis femoropatelar bilateral y quiste poplíteo leve-moderado en rodilla izquierda.

Se recomendó a la actora ejercicio para fortalecer cuádriceps, evitar agacharse y subir escaleras, usar bastones de marcha y uso de rodillera. En fases dolorosas se indicó tratamiento con antiinflamatorios a criterio de atención primaria.

El 29/11/2018 el mismo servicio médico emitió informe en el que se reseñaba que la demandante presentaba un quiste de Baker diagnosticado desde hace años y con dolor agudizado en meses anteriores, que no cedía con infiltraciones.

Al tiempo de este segundo informe el balance articular era completo e indoloro, no existía derrame ni inestabilidad, la maniobra de cepillo rotuliano resultó positiva y la demandante refería dolor a la palpación poplítea a nivel del quiste, sin signos flogóticos.

Una resonancia magnética de rodilla evidenció aumento del líquido intraarticular, condromalacia grado II, imágenes quísticas sugerentes de ganglión, quiste de Baker de 53 mm de diámetro en hueco poplíteo, cambios mixoides en medular de cuerno posterior del menisco interno y edema periligamentario colateral interno, sin pérdida de fibras, compatible con esguince grado 1.

5º.- El 18/01/2019 la demandante fue asistida en servicio de Neurología por referencias a cefalea sorda continua generalizada, opresiva, casi diaria, de años de evolución, que cede parcialmente con analgesia habitual y episodios de segundos de inestabilidad al giro cefálico o movimiento corporal brusco.

La exploración y las pruebas de imagen realizadas a la actora arrojaron resultado normal.

El diagnóstico emitido fue de cefalea tensional, indicándose analgesia habitual y control por médico de Atención Primaria, librándose su alta en servicio de Neurología.

6º.- Por Unidad de Salud Mental Comunitaria se emitió el 17/01/2019 informe que se indicaba fechado a 09/10/2018, en el que por se diagnosticaba a la demandante de trastorno relacionado con ansiedad y depresión, pautándose tratamiento farmacológico.

En tal informe se hizo constar como resultado de la exploración realizada a la actora el siguiente: 'Afectividad con tristeza recurrente y ganas de llorar, perdida de ilusiones, sin perdida de la reactividad del humor y sin anhedonia, nerviosismo, ansiedad con taquicardia y falta de aire para respirar. Miedo y preocupaciones frecuentes. Baja autoestima. Cansancio y falta de vitalidad. Sentimientos de impotencia en incapacidad. Insomnio crónico. Probables crisis de ansiedad o crisis conversivas. Cefaleas funcionales'.

7º.- El 02/02/2018 por el servicio de Cirugía Coloproctológica se indicó nueva dilatación de la estenosis en región de anastomosis que se realizó para reconstrucción del tránsito intestinal.

El mismo servicio, en fecha 07/12/2018 apreció en la demandante eventración en zona de cicatriz quirúrgica abdominal, de unos 10 cm de diámetro, susceptible de reparación una vez que la demandante perdiera unos diez kilogramos de peso.

Asimismo se demoró para momento posterior la necesidad de resecar la anastomosis existente'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora impugna la resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2018, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que tenía reconocida, denegándole el reconocimiento de todo grado de incapacidad, dando de baja la pensión de la demandante con efectos de 31.01.2018.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, limitándose a combatir en el recurso las infracciones sobre los preceptos legales que definen la incapacidad permanente total, desistiendo de la pretensión principal - incapacidad permanente absoluta-, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo que se pretende mediante el presente recurso por la actora es que se revoque la sentencia de instancia, la cual confirma la resolución del INSS por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta que inicialmente se le reconoció, denegándole el derecho a la prestación por cualquier grado de incapacidad permanente, limitándose el recurso a la petición de la incapacidad permanente total.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor (anterior art. 143 de la LGSS 1994) proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Pues bien, no comparte esta Sala la decisión en este caso del Juzgador a quo. En efecto, entendemos que debe prosperar la censura jurídica planteada en el recurso y reconocerse a la misma afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues le restan secuelas tras la diverticulitis de la que fue intervenida el 02-02-2015 que le impiden realizar los esfuerzos que su trabajo como auxiliar de ayuda a domicilio implica. Y es que, constituye un hecho probado que el 02/02/2018 se considera necesario practicarle nueva dilatación de la estenosis en región de la anastomosis que se realizó para la reconstrucción del tránsito intestinal, y en fecha 07/12/2018, los médicos indican que es preciso proceder a repararle la eventración en zona de cicatriz quirúrgica abdominal de unos 10 cm de diámetro que entonces sufre, para lo cual era necesario que perdiera peso, por lo que se demoró para momento posterior el proceso de resecar la anastomosis que la demandante presenta. Consideramos, pues, que al menos por el momento, la actora sigue presentando limitaciones suficientes como para ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su actividad laboral como auxiliar de ayuda a domicilio, entendiendo que es coherente este reconocimiento de una permanente, dado que partimos de una resolución en este sentido. Por otro lado debemos decir que si bien es cierto que no todas las funciones que dicho trabajo implica requieren la realización de esfuerzos físicos relevantes, sí lo hacen las suficientes como para que no pueda desarrollarlo la actora en las condiciones de lógica normalidad que la jurisprudencia exige al efecto, pues la movilización y ayuda al traslado de personas que no se pueden valer por sí mismas es tarea fundamental en este tipo de profesión.

Por lo tanto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Aurora , contra Sentencia dictada el día 31 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos número 146/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación de la demanda en la que es su pretensión subsidiaria, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0936.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0936.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.