Sentencia SOCIAL Nº 1610/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1263/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1263/2018

Recursos de Suplicación - 001263/2018

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses

En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1610/2018

En el Recurso de Suplicación - 001263/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-12-2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 001154/2015, seguidos sobre despido con vulneracion de derechos fundamentales, a instancia de D. Alejo defendido por el Letrado D. David Donnay Garcia, contra la Mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. defendida por el Letrado D. Javier Berriatua Horta y MINISTERIO FISCAL, y en los que son recurrentes D. Alejo y la Mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda que da origen a las presentes actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Alejo adoptado el 5 de octubre de 2015, condenado a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A a estar y pasar por esta declaración, con opción del trabajador demandante, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, por la readmisión en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 5.455,07 euros,entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, debiendo abonar la empresa, en todo caso, los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 47,23 euros. Asimismo debo condenar y condeno a la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. a abonar al actor la cantidad de 575 eurosen concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación con el resto de conceptos reclamados'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante, D. Alejo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., desde el 20 de abril de 2012, con categoría profesional de Encargado, percibiendo un salario mensual de 1.416,84 euros, incluido el prorrateo de pagas extras. SEGUNDO.- En septiembre de 2012 la empresa demandada resultó adjudicataria, a través de un procedimiento judicial, de los contratos administrativos de recogida de residuos urbanos y limpieza viaria con ayuntamientos de la zona de la Ribera en Valencia, siendo la anterior adjudicataria la empresa HERMANOS CALSITAS S.L., subrogándose la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., en los contratos de los trabajadores adscritos a los mismos, entre ellos el del actor. TERCERO.- El demandante venía prestando servicios para la empresa como encargado del servicio de recogida de residuos urbanos y limpieza viaria y edificios en los municipios de Alberic, Carcaixent y Catarroja, y en la localidad de Benaguasil hasta octubre de 2014. CUARTO.-A partir de enero de 2015 hubo un cambio en la gerencia de la Unidad Productiva de la empresa, pasando D. Darío a ocupar el puesto de gerente, trasladándose en abril de 2015 el centro de operaciones de la Unidad Productiva a las naves sitas en La Pobla de Vallbona y La Pobla Llarga. QUINTO.-La nave sita en Alberic fue alquilada por la compañía a la empresa RECOVAL BUSINESS S.L., manteniendo la demandada que cuando el Sr. Darío se personó en la nave en enero de 2015 para interesarse por el proceso de gestión de la misma, los socios de la empresa RECOVAL BUSINESS S.L. le negaron el acceso, como asimismo hicieron en otras ocasiones con Dña. Edurne , técnico de obras y servicios y con D. Evelio , encargado del servicio. SEXTO.-A mediados de junio de 2015 la empresa inició una investigación tras haber detectado ciertas irregularidades a raíz de una revisión de registros y soportes contables, investigación que duró hasta mediados de septiembre de 2015, fruto de la cual salieron a la luz ciertos hechos que pudieran ser directamente imputables al Sr. Alejo . SÉPTIMO.- En fecha 5 de octubre de 2015, la empresa comunicó al actor mediante carta de despido, la resolución del expediente contradictorio, comunicando la decisión de proceder a su despido disciplinario, en base a las irregularidades que la empresa estimaba había cometido en el desempeño de sus funciones, expresadas en la propia carta y consistentes en actuaciones tales como la realización de servicios ajenos a la Unidad Productiva de forma clandestina, consumo y repostaje irregular de combustible, reparación y mantenimiento de vehículos no asignados a la Unidad Productiva, realización de servicios con vehículos no asignados a la Unidad Productiva, faltas graves de respeto y consideración y amenazas a sus subordinados, incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo y desobediencia reiterada a las órdenes de la compañía al respecto. OCTAVO.-Mantiene la empresa que desde diciembre de 2012 hasta febrero de 2015, el actor, en su condición de encargado del servicio, ha ordenado a ciertos trabajadores de la empresa la realización de servicios totalmente ajenos a la Unidad Productiva, para los que no había sido contratada la compañía, llegando a emplear en algunos casos equipos o vehículos que no estaban ni siquiera asignados a la Unidad Productiva, como la prestación de determinados servicios para clientes de la empresa SUCEMART SERVEIS I MEDIAMBIENT S.L., consistentes en servicios de recogida de basuras y enseres, reparación y lavado de contenedores en determinados municipios, así como obras de construcción (obras de asfaltado, pavimentación de calles y apertura de zanjas). Asimismo mantiene la empresa que el actor ha ordenado a trabajadores de la compañía la prestación de servicios particulares tanto a su favor como para otras empresas, como RECOVAL o para los socios de HERMANOS CALSITAS S.L. NOVENO.-Mantiene la empresa que desde diciembre de 2012 hasta febrero de 2015 el actor, en su condición de encargado del servicio, ha permitido que el combustible destinado a repostar los vehículos asignados a la Unidad Productiva fuera utilizado para otros vehículos y maquinaria ajena a la empresa, obligando asimismo a los trabajadores a transportar el combustible de forma irregular, sin contar con los permisos y medidas de seguridad adecuadas. DÉCIMO.-Mantiene la empresa que el actor ha aprovechado los recursos humanos y materiales de la compañía para llevar a cabo la reparación de vehículos ajenos a la Unidad Productiva, como los vehículos propiedad de HERMANOS CALSITAS, RECOVAL o SUCEMART, en los términos expuestos en la carta de despido remitida al demandante . Asimismo la empresa mantiene que el actor ha llevado a cabo servicios con vehículos no asignados a la Unidad Productiva. UNDÉCIMO.-Mantiene la empresa que en el marco de la investigación de las irregularidades detectadas, que se imputan al trabajador, un total de 24 trabajadores de la compañía presentaron queja por escrito ante el encargado D. Evelio , poniendo de manifiesto el malestar existente por el comportamiento del demandante, enumerando una serie de actitudes que venía continuamente realizando, tales como realizar fotografías al personal mientras trabajaba, acosar verbalmente, especialmente a trabajadoras, difamar al personal con falsedades, o mantener una actitud chulesca y soberbia, todo ello en los términos expuestos en la carta de despido. DUOCÉCIMO.-Mantiene la empresa que el actor ha venido incumpliendo de forma reiterada las normas de seguridad e higiene en el trabajo, incumpliendo su obligación de hacer uso de los Equipos de Protección Individual facilitados por la empresa. DECIMOTERCERO.- En fecha 28 de septiembre de 2015 se inició expediente contradictorio frente al demandante, presentando el actor alegaciones el 1 de octubre de 2015, no constando que el resto de miembros del Comité de Empresa efectuaran alegaciones al respecto. DECIMOCUARTO.-Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2016, D. Isidoro , en calidad de Secretario General de UGT de la Comarca de La Ribera, Safor, Vall D'Albaida, Costera y Canal de Navarrés, manifestaba que a dicho Sindicato no le constaba ni le fue comunicado la apertura de ningún expediente contradictorio contra el actor, ni tampoco les habían comunicado el despido disciplinario del mismo. DECIMOQUINTO.-Mantiene el actor que a la fecha del despido la empresa le adeuda la cantidad de 6.339,80 euros por los conceptos y períodos detallados en el hecho cuarto del escrito de demanda, que se tiene por reproducido. DECIMOSEXTO.-Mediante Auto de 9 de agosto de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alzira acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa iniciada por la empresa contra distintos querellados, entre ellos el trabajador, por diversos delitos de estafa. DECIMOSEPTIMO.- Por la actividad de la empresa resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. DECIMOCTAVO.- El actor inició proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes en fecha 16 de febrero de 2015, permaneciendo en dicha situación hasta el 26 de junio de 2016. DECIMONOVENO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores, ostentando asimismo la condición de miembro del comité de empresa. VIGÉSIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 18 de noviembre de 2015, concluyendo el acto SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Alejo y la Mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES SA, impugnadose por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Alejo interpone su día demanda contra la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A y con citación del Ministerio Fiscal en ejercicio de acción de Despido y cantidad solicitando la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia y la condena de la empresa a abonarle la suma de 6.339,80 euros por distintos conceptos y periodos que se recogen en la demanda.

El Juzgado de lo social dicta Sentencia en fecha 12 de septiembre del 2016 estimando en parte la demanda, declarando improcedente el despido del actor de fecha 5 de Octubre del 2015 y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 575 euros en concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación al resto de los conceptos reclamados. Frente a tal pronunciamiento se alzó la parte demandada recurriéndolo en suplicación y solicitando se declare la nulidad de actuaciones por lo consignado en el primero de los motivos, reponiendo los autos al momento anterior a dictar Sentencia, en la que se completen o amplíen la relación fáctica de la misma en cuanto a los hechos y causas del despido, que con estimación del quinto de los motivos, en cualquier caso acuerde no haber lugar a la unión a los autos de los documentos presentados por el actor el día 29 de Marzo de 2016 obrantes a los folios 92 a 151 de autos por no ser de aplicación el artículo 86 LEC , que estimando los motivos de revisiones y hechos probados articulados, en todo o en parte, y en relación con los motivos de infracción legal, revoque la declaración de improcedencia del despido declarando por el contrario la procedencia del mismo con desestimación íntegra de la demanda y absolución de la demandada, y devolución de los depósitos constituidos para recurrir, y efectúe cualquier otro pronunciamiento que proceda legalmente. La Sala dictó Sentencia en fecha 11 de abril del 2017 declarando la nulidad de la Sentencia en lo referente a la acción de despido ejercitada acordando reponer las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que por el Magistrado de Instancia con libertad de criterio se dicta nueva Sentencia en cuyos hechos probados se contengan los datos precisos para resolver todas las cuestiones planteadas sobre la acción de despido ejercitada dejando no obstante firme la Sentencia en lo referido a la acción de reclamación de cantidad ejercitada.

En fecha 26 de diciembre del 2017 el Juzgado de lo Social 10 de Valencia dicta nueva sentencia estimando en parte la demanda, declarando improcedente el despido del actor de fecha 5 de Octubre del 2015 y condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 575 euros en concepto de prima de responsabilidad, absolviendo a la empresa en relación al resto de los conceptos reclamados. Frente a dicha Sentencia interpone recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como la empresa, interesando ésta la nulidad de actuaciones por lo consignado en el primero de los motivos reponiendo los autos al momento anterior a dictar Sentencia en la que se completen o amplíen la relación fáctica en cuanto a los hechos y causas del despido, estimando los motivos de revisiones de hechos probados y de infracción legal revoque la declaración de improcedencia del despido declarando la procedencia del mismo con desestimación íntegra de la demanda y absolución de su representada, así como acordando la devolución de los depósitos constituidos para recurrir. El trabajador por su parte solicita que se estimen íntegramente las alegaciones y fundamentos de su recurso y se dicte Sentencia por la que se estime el motivo de revisión de los hechos probados sexto y décimo sexto de la Sentencia recurrida dictando una nueva Sentencia en la que confirme la improcedencia del despido y en la que modifique los hechos anteriormente señalados conforme a lo peticionado en el cuerpo de su escrito. La empresa impugnó el recurso del trabajador y éste a su vez el de la empresa.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer de los motivos de recurso formulados por ambas partes, debemos pronunciarnos sobre la admisión de los documentos aportados por la parte actora junto con su escrito de recurso y al impugnar el recurso formulado por la empresa.

Indica al efecto el Auto del Tribunal Supremo de fecha 07 de mayo de 2014 (ROJ: ATS 4164/2014 ): 'El art. 233 .1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dentro de las Disposiciones Comunes a los Recursos de Suplicación y Casación, establece que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición...' con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (Lec) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....'. De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.'

En el presente supuesto la parte actora trata de incorporar a los autos al formular su recurso el escrito del Fiscal emitido en las Diligencias previas 53/2016 impugnando el recurso de apelación interpuesto por la empresa ACCIONA frente al auto de archivo provisional de las mismas y el Auto de 29-1-18 de la Audiencia provincial de Valencia resolviendo el recurso de apelación formulado frente al citado Auto de archivo de tales diligencias previas, confirmando el citado sobreseimiento. En la Sentencia objeto de este recurso de suplicación, figura en el hecho probado décimo sexto que ' Mediante Auto de 9 de agosto de 2017, el Juzgado de Instrucción nº7 de Alzira acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa iniciada por la empresa contra distintos querellados entre ellos el trabajador, por diversos delitos de estafa'. A la vista de tal hecho probado y teniendo en cuenta que el documento que la parte actora pretende incorporar, lo que hace es confirmar que el sobreseimiento provisional se mantuvo por la Audiencia Provincial y que es firme, sí consideramos procedente la incorporación de tales documentos para que se corrobore la firmeza de tales resoluciones penales pues a tal proceso penal hace referencia la Sentencia recurrida y se trata de resoluciones judiciales firmes. Derivado de ello accedemos a su incorporación a los autos y como en su recurso la parte actora insta la revisión de hechos probados precisamente a la vista de tales documentos, ya no es preciso darle nuevo traslado conforme al articulo 233 LRJS para que pueda completar el recurso formulado.

Al impugnar el actor el recurso formulado por la empresa, trata el mismo de incorporar otros documentos que dice que tampoco pudo aportar en el acto de juicio por ser de fecha posterior al mismo. Se trata de una demanda formulada por la empresa frente a la empresa SUCEMART SERVEIS I MEDIAMBIENT SL reclamando a la citada empresa por facturas pendientes de abonar la suma de 52.610,6 euros. Si bien la demanda de proceso monitorio instada por la empresa es de fecha posterior al acto de juicio y derivado de ello también lo son las resoluciones que acuerdan formar autos de proceso monitorio, lo cierto es que las facturas en las que se funda tal demanda y que también se tratan de incorporar son de fecha anterior al acto de juicio y pudieron desde luego aportarse al acto de juicio, no añadiendo nada nuevo la demanda de juicio monitorio sino que ante unas facturas emitidas por la empresa pretende el cobro de las mismas. En consecuencia no concurren los requisitos excepcionales que permiten conforme al artículo 233 LRJS incorporar nuevos documentos tras el acto de juicio y la Sentencia y debemos rechazar la incorporación de tales documentos con devolución a la parte que los ha aportado.

TERCERO.-Como hemos señalado formulan recurso de suplicación ambas partes, pretendiendo la parte actora que se confirme la Sentencia de instancia si bien interesa que se revisen determinados hechos probados de la Sentencia precisamente para argumentar a la vista de tales revisiones que la estimación de la demanda y declaración de improcedencia es ajustada a derecho. Comenzaremos así resolviendo el recurso de la parte actora.

El actor formula un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) de la LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados. Se propone en primer lugar la revisión del hecho probado sexto a fin de que el mismo quede redactado de la siguiente forma: 'Hecho probado SEXTO.- A mediados de Junio de 2015 la empresa inició una investigación tras haber detectado ciertas irregularidades a raíz de una revisión de registros y soportes contables, investigación que duró hasta el 24 de Julio de 2015, tal y como se desprende del documento 11 del ramo de prueba de la demandada, y de la declaración del perito/testigo de la demanda Sr. Octavio (minuto 41:06 del video de la vista), fruto de la cual salieron a la luz ciertos hechos que pudieran ser directamente imputables al Sr. Alejo .'

Se apoya para ello la parte actora en el documento 11 del ramo de prueba de la demandada, que es un informe pericial emitido por el Auditor Octavio , y si bien consta que tal informe se emite el 24 de Julio del 2015, de ello no puede desprenderse de forma clara y patente el error alegado por el recurrente a la Sentencia al fijar como fecha de finalización de la investigación de la empresa la de septiembre del 2015. Ello es así pues el hecho probado sexto lo que indica es que la empresa tras haberse detectado ciertas irregularidades a raíz de una revisión de registros y soportes contables, inicia una investigación que dura hasta septiembre del 2015. Tal investigación no consta que se centrara sólo en el informe del auditor y derivado de ello no podemos considerar a la vista de tal informe que la Sentencia haya incurrido en un error claro y patente en la redacción de tal hecho probado al fijar la fecha de finalización de tal investigación, y así que frente a la indicada por el Juzgador a quo tras valorar toda la prueba practicada de septiembre del 2015, sea la de 24 de Julio del 2015, pues debe partirse para poder revisar los hechos probados de los requisitos que la Jurisprudencia ha venido señalando al efecto en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868) , Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 (RTC 2008 , 105 ) , 218/06 (RTC 2006 , 218 ) , 230/00 (RTC 2000, 230) ). Así tal doctrina subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 (RJ 2004 , 3694) y 23/12/10 (RJ 2011, 1613) , Rec. 4.380/09 ) . Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 (RJ 2008, 4453) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En segundo lugar pretende la parte actora que se revise el hecho probado décimo sexto proponiendo para el mismo la siguiente redacción: 'Mediante Auto de 9 de agosto de 2017 , Auto confirmado en fecha 29 de enero de 2018 por la Audiencia de Valencia, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alzira acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa iniciada por la empresa contra distintos querellados, entre ellos el trabajador, por diversos delitos de estafa, coincidiendo todos ellos con los que fundamentan el despido disciplinario objeto del presente procedimiento, por lo que queda probado que los hechos que motivan el despido disciplinario no son ciertos y por tanto el mismo debe ser calificado como improcedente.'

Se apoya la parte recurrente para fundamentar tal revisión en los documentos que adjunta como 1 y 2 con su escrito de recurso y como tales documentos han sido admitidos y de los mismos se desprende que el Auto de 9 de Agosto del 2017 del Juzgado de Alzira fue confirmado por la Audiencia provincial en auto de fecha 29 de enero del 2018 , procede acceder a introducir tal revisión. Sin embargo no podemos acceder a introducir el texto que se propone desde 'coincidiendo todos ellos... ' hasta '...improcedente', pues lo que hace el recurrente contrariamente a lo que en orden a la revisión de los hechos probados establece la Jurisprudencia antes citada, es introducir un concepto y argumentación jurídica predeterminante del fallo al reflejar que los hechos de la carta de despido no son ciertos y que el despido debe ser calificado de improcedente y en cuanto al hecho de que el proceso penal se haya tramitado por los mismos hechos por los que el actor fue despedido, no se puede desprender ello de los documentos citados y además precisamente las diligencias previas se tramitan por estafa y en la carta de despido se le imputan varios incumplimientos al actor y entre otros acoso frente a compañeros de trabajo que no se engloban dentro de una estafa, por lo que difícilmente pueden coincidir totalmente los hechos del proceso penal y del despido o al menos no se puede desprender ello de la documental aportada. Por ello no podemos acceder al nuevo texto propuesto a continuación de la palabra 'estafa' y como el actor no formula algún otro motivo de recurso , y no realiza alguna otra petición en su escrito de recurso más allá de que se confirme la declaración de improcedencia del despido, debemos estar al recurso de la parte demandada para determinar si procede o no tal confirmación del pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.-En cuanto al recurso interpuesto por la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, dicha empresa formula motivos tanto al amparo del apartado a) como del b) y c) del artículo 193 LRJS . Su recurso por un lado combate el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido por defectos formales a la hora de tramitar el mismo y así porque no se realizaron alegaciones en el expediente contradictorio por parte de los demás miembros del comité de empresa y porque no se dió traslado del mismo al Sindicato UGT del que dice la Sentencia en los fundamentos de derecho era el actor afiliado al mismo, articulando tanto motivos destinados a la revisión de los hechos probados, como motivos destinados a alegar infracciones jurídicas o de normas sustantivas cometidas por la Sentencia de instancia, todo ello para concluir que no incurrió la empresa en defecto formal alguno y que debe entrarse a conocer del fondo de la decisión extintiva adoptada y de las causas imputadas al trabajador en la carta de despido para determinar si el despido debe declararse procedente o improcedente, pues la petición de nulidad fue rechazada por la Sentencia de instancia y el actor no ha formulado recurso tratando de que se recoja dicho pronunciamiento. La otra parte de su recurso se centra en las causas de despido contenidas en la carta entregada al trabajador. Al efecto la empresa en primer lugar articula un motivo por el cauce del apartado a) para interesar como ya lo hizo con ocasión de la primera Sentencia dictada por el Juzgado, la nulidad de dicha Sentencia al no contener los hechos que en relación a la carta de despido considera probados el Juzgador a quo. Para el caso de que no se acuerde la nulidad formula un motivo destinado a revisar los hechos probados para fijar lo que considera quedó acreditado en relación a la carta de despido y un motivo al amparo del apartado c) para considerar que a la vista de tales hechos el despido debe declararse procedente. Dada tal formulación del recurso de suplicación y puesto que la Sentencia no entra a conocer del fondo del asunto, así no realiza pronunciamiento alguno acerca de si resultan acreditados los hechos alegados por la empresa en la carta de despido, pues aprecia defectos formales en la tramitación del despido que con arreglo al artículo 56 ET dice derivan en la declaración de improcedencia del mismo, estimamos más adecuado antes de resolver sobre la petición de nulidad de la Sentencia, hacerlo sobre los motivos formulados en relación con los defectos formales que atribuye la Sentencia a la tramitación del despido por la empresa, para así determinar si concurren los mismos o bien al no concurrir tales defectos formales debe entrarse a conocer de tales causas de despido y es preciso fijar en la Sentencia los hechos que considera probados en relación a tales hechos imputados en la carta de despido.

Pasamos así a resolver en primer lugar las revisiones de hechos probados referidas a tales defectos formales del despido apreciados por la Sentencia de instancia. A tal efecto la empresa demandada propone en primer lugar al amparo del apartado b) del articulo 193 LRJS la revisión del hecho probado décimo tercero proponiendo para el mismo la siguiente redacción: 'DÉCIMO TERCERO.- Que con fecha 28-9-2015 se inició expediente contradictorio notificando al demandante el Pliego de cargos o comunicación de las imputaciones y que en igual fecha se notificó a la representación legal de los trabajadores (comité de empresa en la persona de Dª Esther ) la decisión de abrir el Expediente contradictorio, acompañando copia de la carta o Pliego de cargos trasladada al trabajador, confiriéndole el término de 3 días hábiles a contar desde el siguiente a la recepción de la misma.

Que con fecha 5-10-2015 se notifica al Comité de Empresa o representación legal de los trabajadores que se ha decidido dictar resolución en el expediente contradictorio, por la comisión de una serie de faltas muy graves por parte del actor D. Alejo , así como que estudiados los hechos por la instructora y ya que la representación legal no se ha pronunciado al respecto, la Compañía ha llegado a las conclusiones expuestas en la comunicación de resolución del expediente contradictorio entregada al Sr. Alejo cuya copia se adjunta.

Que el actor con fecha 1-10-15 presentó alegaciones (folios 26 y 27) en las que se limita a indicar que todos los hechos son inciertos e injustificados y que el expediente es una represalia por las denuncias formuladas ante la Inspección de trabajo y el Código Ético de la empresa.

Igualmente (conforme obra en el folio 48 del documento 6 que recoge el expediente contradictorio) la Empresa volvió a notificar a la representación legal de los trabajadores que la empresa había procedido a extinguir el contrato de trabajo de D. Alejo , con fecha de efectos del 6-10-2015, mediante despido disciplinario, que se encontraba fundamentado en la decisión de la concurrencia de las circunstancias legales que permitían a la compañía adoptar tal medida así como se basaba en las irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones.'

Se apoya la empresa para la revisión interesada en el documento 6 de la demandada que contiene el expediente contradictorio y en concreto en el folio 25 del mismo, y a los folios 28 a 40, 46 y 48 del mismo y como a la vista de tal expediente y concretamente de los folios indicados y como además se viene a indicar en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia que hace referencia a las testificales de la Presidenta del Comité de empresa y de otro miembro del comité señalando que los mismos reconocieron no haber efectuado alegaciones al expediente por entender que eran verdad los hechos, se desprende de forma clara y patente que se notificó la apertura del expediente contradictorio al Comité de empresa a través de su Presidenta, concediéndole plazo para realizar alegaciones, que no fueron efectuadas, y que además se notificó a tal Comité la conclusión del expediente contradictorio y la resolución sancionadora adoptada por la empresa, debemos acceder a la revisión interesada por la empresa. La Sentencia recurrida aunque no lo indica expresamente viene a reconocer que sí se notificó el expediente contradictorio al comité de empresa pero como los demás miembros del comité de empresa aparte del actor, no efectuaron alegaciones al mismo considera que se ha producido un defecto en la carta de despido que motiva que el despido deba declararse improcedente, y por ello resulta trascedente para resolver las cuestiones planteadas por la empresa en el recurso, dejar constancia de que el expediente contradictorio sí se notificó al comité de empresa y se le concedió plazo para poder realizar alegaciones.

Interesa asimismo la empresa la revisión del hecho probado quinto de la Sentencia en lo relativo a las afirmaciones referidas sobre el Secretario General de UGT. Si bien se menciona que se pide la revisión del ordinal quinto, dicho hecho probado no hace referencia a tal hecho siendo el hecho décimo cuarto el que refiere tal circunstancia y el que debe entenderse se trata de revisar por la empresa. De hecho al proponer el texto para dicho hecho probado sí menciona el hecho probado décimo cuarto. En concreto se propone que el mismo quede redactado de la siguiente forma: 'DÉCIMO CUARTO.- Que conforme al acta de escrutinio de elecciones sindicales para miembros del comité de empresa de fecha 10 de Marzo del 2014, en el que figuraba un censo de 54 trabajadores, y 48 electores para la elección de 5 miembros del Comité de empresa, resultaron elegidos como miembros de dicho comité 5 trabajadores, y en concreto D. Alvaro , D. Argimiro , Dª Esther , Dª Fidela Y D. Alejo . No consta existiese nombrada Sección sindical ni Delegado Sindical dentro del seno o centro de trabajo de la empresa, así como que mediante escrito de fecha 26-1-2016, D. Isidoro , en calidad de Secretario General de UGT de la Comarca de la Ribera, Safor Vall D'Albaida, Costera y Canal de Navarres, manifestaba que a dicho Sindicato no le constaba ni le fue comunicada la apertura de ningún expediente contradictorio contra el actor, ni tampoco les habían comunicado el despido disciplinario del mismo.' Se apoya la empresa para interesar tal revisión en el documento 15 de dicha parte y los documentos que se encuentran anexionados, así como documento 5 del ramo de prueba de la parte demandada desprendiéndose de los mismos el escrutinio de las elecciones sindicales, el número de trabajadores en el centro de trabajo y los miembros del comité elegidos, por lo que hasta el primer punto del texto propuesto debe adicionarse dicho texto. No procede sin embargo reflejar el hecho negativo referido a la no constancia de sección sindical o delegado sindical, pues viene señalando la Jurisprudencia que dichos hechos negativos o huérfanos de prueba no deben reflejarse al revisarse los hechos probados y las valoraciones jurídicas sobre la procedencia o no de la sección sindical en dicho centro de trabajo deben realizarse a través del motivo contenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS , y debe mantenerse la última frase a partir de la coma, pues dicho texto ya constaba en el hecho décimo cuarto de la Sentencia.

En relación a los referidos defectos formales de la carta de despido y tras la resolución de los motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , se formula por la parte demandada un cuarto motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS al entender que la Sentencia recurrida infringe por violación lo establecido en el artículo 68 a) ET en relación con el artículo 10.1 , 2 y 3 de la LO 11/1985 de 2 de agosto de Libertad sindical y en relación también con lo establecido en el artículo 55-1 del ET . Se argumenta así por la empresa que la misma ha cumplido con todos los trámites formales previstos tanto en el artículo 55 ET como en el artículo 68-1 a) ET en relación con el artículo 10 de la LOLS pues se dio audiencia al comité de empresa para formular alegaciones al expediente contradictorio incoado comunicándole el pliego de cargos formulado contra el trabajador, si bien los restantes miembros del comité de empresa no formularon alegaciones pues según señala la Sentencia recurrida a la vista de las testificales practicadas, como consideraban que los hechos eran verdad no veían necesario realizar tales alegaciones, y se les comunicó también finalmente la resolución del expediente y carta de despido. En tal sentido el TS, en STS 25/01/90 (RJ 1990, 213) ha señalado que: 'Entiende el trabajador recurrente que, de acuerdo con el precepto citado en primer lugar, han de ser oídos todos los miembros del comité de empresa, mientras que en su despido sólo lo fue el presidente del comité irregularidad que, a su juicio, no se justifica por la dispersión de algunos miembros de dicho órgano en varios buques, debiendo, por tanto, determinar la nulidad del despido. Pero, aunque la Sala ha declarado que en el caso de los delegados de personal -órganos que no pierden su carácter unipersonal aunque puedan constituir una pluralidad- la audiencia prevista en el artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores debe otorgarse a cada uno de ellos si son varios en la empresa o centro de trabajo - Sentencias de 9 de febrero de 1988 (RJ 1988601 ) y 28 de febrero de 1989 ( RJ 1989959)-, hay que tener en cuenta que el comité de empresa se configura en los artículos 63.1 y 65.1 del Estatuto de los Trabajadores como un órgano colegiado que ejerce sus competencias por decisión mayoritaria de sus miembros, ajustándose, en su caso, a las reglas de procedimiento que prevé el artículo 66.2 del citado texto legal , por lo que la empresa al dirigirse a su presidente para el trámite de la audiencia cumplió el requisito que establece el artículo 68.a), pues es al presidente a quien hay que atribuir, en principio, la condición de órgano de relación externa del comité y a quien corresponde someter la cuestión a la decisión de los restantes miembros de acuerdo con las normas internas de funcionamiento o recabar de la empresa una consulta directa a cada uno de aquéllos si así se hubiera previsto en esas normas en el supuesto de dificultades derivadas de la dispersión en distintos buques, lo que no hizo emitiendo el informe que consta en las actuaciones con el que la empresa dio lógicamente por evacuado el trámite.' A la vista de dicha doctrina basta que la empresa se dirija al Presidente del comité de empresa, como consta en este caso que lo hizo, para entender cumplido el trámite de audiencia del artículo 68-1 a) ET y desde luego es voluntad de dicho Comité el efectuar o no alegaciones al expediente contradictorio y al pliego de cargos, no pudiendo obligar la empresa al mismo a realizarlas y menos aún paralizar el expediente en tanto no se efectuaran tales alegaciones que además según los fundamentos de derecho de la Sentencia los miembros del comité de empresa no tenían pensado realizar. De este modo tal y como señala la empresa demandada no consideramos un defecto formal de la tramitación del despido la falta de alegaciones al expediente por parte de los demás miembros del comité de empresa y no puede derivarse de ello la declaración de improcedencia del despido, advirtiéndose por ello las infracciones legales denunciadas.

Señala por otro lado la Sentencia recurrida que la empresa no comunicó a los delegados sindicales que se iba a proceder al despido del actor, refiriéndose al efecto a lo comunicado por el Secretario General de UGT de la Comarca de la Ribera que señaló que el Sindicato no tenía constancia ni le constaba la apertura de expediente contradictorio y que no se les había comunicado el despido disciplinario. Si bien en los hechos probados no se refleja que el actor esté afiliado al Sindicato UGT sí se refleja tal circunstancia con valor fáctico en el fundamento de derecho cuarto. La empresa no niega dicha afiliación del trabajador representante sindical en el comité de empresa pero sí que hubiera una sección sindical de UGT en el centro de trabajo pues afirma que a la vista del número de trabajadores en dicho centro no permitía que en caso de existir una sección sindical de UGT la misma tuviera un delegado sindical con las atribuciones ambas de la LOLS. Efectivamente en la Sentencia se menciona al Secretario general de UGT en la Comarca de la Ribera pero en modo alguno se refleja que el mismo sea delegado sindical aun cuando en la fundamentación de la Sentencia se habla tan pronto de delegado como de Secretario General de UGT. En todo caso aun cuando pudiera entenderse que era delegado, no lo sería con las atribuciones de la LOLS pues el número de trabajadores del centro no permitía que el Sindicato tuviera una sección sindical con delegado sindical y en consecuencia la empresa no habría incurrido en defecto formal alguno al no comunicar a dicho Secretario General de UGT el inicio del expediente contradictorio y la carta de despido. Como señala reiterada Jurisprudencia, la garantía prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a la figura regulada en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980 ) , pues si bien los trabajadores afiliados a un sindicato siempre tienen el derecho a constituir secciones sindicales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , no toda sección sindical goza del derecho a estar representada ante la empresa, con el cúmulo de obligaciones y cargas que para la empresa conlleva, estando prevista esta posibilidad solamente respecto a los sindicatos con presencia en el comité de empresa, cuando la empresa o el centro de trabajo ocupe más de 250 trabajadores. Es claro, en consecuencia, que para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato y declararse la improcedencia, por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo conocimiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical ( sentencias del Tribunal Constitucional 292/93 de 18 de octubre ( RTC 1993 , 292 ) y 84/89 de 10 de). En efecto, es cierto que tanto el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical como el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores exigen, como garantía establecida a favor del derecho de libertad sindical del Sindicato - que no en beneficio del trabajador sindicado como estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/92, de 18 de marzo ( RTC 1992, 30) - que antes de despedir a cualquier afiliado a un Sindicato si esa afiliación le constare al empresario 'deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'; Ahora bien como señala la doctrina, dicha audiencia requiere que exista en el centro de trabajo ese delegado sindical al que hay que oír y dicho delegado no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS , o sea con centro de trabajo superior a 250 trabajadores y tengan presencia en el comité de empresa, a salvo otras previsiones resultantes de mejoras derivadas de convenio colectivo pues son estos 'delegados sindicales' y no cualquier otro 'representante o vocero' de otras secciones con menor representatividad los que tienen reconocido el derecho a 'ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a...los afiliados a su sindicato...y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos' como específicamente se contempla en el art. 10.3.3º de la propia LOL.

A la vista de lo expuesto, no se aprecian defectos formales en la tramitación del expediente contradictorio y notificación de la carta de despido al actor y no cabe declarar la improcedencia del despido por tales defectos formales. Ello obliga a entrar a conocer de las causas de despido imputadas por la empresa en la carta de despido y analizar los motivos que al efecto formula la parte demandada en su recurso.

QUINTO.-De este modo y por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social formula la empresa recurrente un primer motivo a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, entendiendo la empresa que la Sentencia que se recurre ha infringido el artículo 24-1 CE en relación con el artículo 120-3 CE , y que también infringe por violación lo establecido en el artículo 97-2 y 107 b) LRJS y artículos 208-2 y 209-1 y 2 inciso final y 218.1 y 2 de la LEC , así como el artículo 248-3 LOPJ y la doctrina y Jurisprudencia citada en el escrito de recurso. A tal efecto la empresa señala que no obstante haberse anulado por la Sala la anterior Sentencia de fecha 12-9-2016 por su carencia de suficientes hechos probados, la nueva Sentencia continúa con los mismos defectos y causas de nulidad.

A la vista del tenor literal de la Sentencia recurrida, debemos dar la razón a la parte demandada pues la misma sigue sin reflejar en el relato fáctico cuales de los hechos que se relatan en la carta de despido entregada por la empresa considera probados o si no considera probado ninguno de ellos. La Sentencia recurrida señala que los hechos probados han sido obtenidos del conjunto de la prueba practicada, documental , interrogatorio del actor, testifical y pericial, pero en lo relativo a los hechos imputados en la carta de despido, no aclara si los considera probados, todos o alguno de ellos o si no considera probado ninguno de los extremos referidos en la carta de despido que tiene una extensión de 13 folios y que imputa al trabajador una variedad de conductas que van desde el hecho de haber ordenado a otros trabajadores realizar servicios ajenos a la unidad productiva, a haberles ordenado la prestación de servicios particulares , permitir que el combustible destinado a los vehículos asignados a la unidad productiva fuera utilizado para otros vehículos , aprovechar los recursos humanos y materiales para reparar vehículos ajenos a la unidad productiva, haber incumplido las normas de seguridad e higiene en el trabajo, hasta haber realizado determinadas conductas con los trabajadores como fotografías al personal mientras trabajaba, acoso verbal y mantener actitud chulesca y soberbia. La Sentencia recurrida se limita a lo largo de los hechos probados octavo a duodécimo a enumerar todos esos hechos imputados por la empresa en la carta de despido al trabajador, señalando al inicio de cada hechco probado lo que mantiene la empresa acerca de tal conducta conforme a la carta de despido, es decir relatando y desglosando los hechos de la carta de despido, pero sin aclarar los hechos que a la vista de la prueba practicada considera probados en relación a todas esas imputaciones. Decíamos en la Sentencia dictada por la Sala el 11-4-2017 en la que acordamos la nulidad de la Sentencia: 'el artículo 107 LRJS recoge en su apartado b) entre los hechos probados que deben hacerse constar en la Sentencia, 'la fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas.' Es en el punto relativo a los hechos acreditados en relación con dichas causas en el que alega la parte recurrente se produce la infracción de la Sentencia recurrida y ciertamente del examen del relato fáctico de la referida Sentencia se desprende que en la misma más allá de la fecha y forma del despido y causas invocadas para el mismo que sí se recoge en el hecho probado cuarto, nada se refleja sobre los hechos acreditados en relación con dichas causas, de manera que este Tribunal para poder resolver sobre la procedencia o no del despido en el caso de estimar el motivo formulado por la recurrente destinado a la revisión de hechos probados e infracción de normas sustantivas en relación con el artículo 68 y 55 E.T . , carecería de dato alguno recogido en los hechos probados en el que poder sustentar tal decisión, y se obligaría a la Sala como así se interesa también por la recurrente por si no se estima la nulidad a construir tal relato fáctico a partir de las revisiones fácticas que en relación a las causas y hechos imputados en la carta de despido, interesa la empresa en su recurso. Como señala la Sentencia de esta Sala antes citada, '... esta forma de redactar la sentencia genera material indefensión a la parte que no puede formular el recurso, más en un procedimiento en el que se decide un despido disciplinario, que exige que se señale con claridad, no solo si resulta acreditada la conducta imputada en la carta de despido, sino también todas las circunstancias que la rodearon, con expresión en el fundamento de los elementos de convicción que sirvieron para sentar el relato probado, de modo que tanto el Juzgador de Instancia como este Tribunal puedan resolver. Y a la Sala no le corresponde confeccionar el factum, por mucho que se proponga texto alternativo para la totalidad del mismo, ni valorar la testifical, y mucho menos toda la prueba practicada'.

Pese a la declaración de nulidad de la Sentencia realizada por tal motivo de la insuficiencia de hechos probados, la Sentencia ahora recurrida y nuevamente dictada por el Juzgado de Instancia, sigue sin reflejar qué hechos considera probados de los recogidos en la carta de despido, pues se limita a señalar lo que mantiene la empresa en la carta de despido desglosando las distintas conductas imputadas, de manera que la Sala no puede conocer si a la vista de la prueba practicada el Juzgador a quo considera probado alguno de los hechos afirmados en la carta de despido e incluso las circunstancias que rodean a los hechos imputados que estima probadas. Esta ausencia de los hechos que considera probados respecto de los imputados en la carta de despido obligaría a la Sala puesto que ya hemos señalado que no apreciamos defectos formales en la tramitación del despido, a analizar la totalidad de la prueba practicada para así fijar qué hechos pueden estimarse acreditados de los contenidos en la misma o si ninguno de ellos resulta acreditado, convirtiéndose así la Sala en Juzgador a quo cuando sin embargo a este Tribunal le está vedada la valoración de la prueba testifical y de interrogatorio de parte y cuando además la valoración de la prueba incumbe al Juzgador a quo que debe llevarla a cabo con arreglo a las reglas de la sana crítica, siendo el que tiene más facilidades para poder fijar los hechos probados al haber presidido del acto de juicio y haber practicado con arreglo a los principios de inmediación y oralidad la prueba practicada, sin perjuicio de que la Sala pueda luego revisar dichos hechos probados pero únicamente a la vista de la prueba documental y pericial practicada. Entendemos por ello que no cumple la Sentencia con las previsiones recogidas en el artículo 107 LRJS y la consecuencia no puede ser otra a fin de no producir indefensión a ambas partes, incluida la parte actora que de hecho así lo señala en su escrito de impugnación indicando que la Sala no puede proceder a valorar toda la prueba por primera vez convirtiéndose en Juzgador a quo, que la de acceder a la petición de nulidad de la sentencia oportunamente solicitada en el recurso, al conculcar la misma los preceptos denunciados en el recurso, nulidad que deberá producirse sin embargo en parte, y así en lo referido a la acción de despido ejercitada, dejando firme la Sentencia en lo relativo a la acción de reclamación de cantidad ejercitada y estimada en parte en la Sentencia respecto de la cual ninguna de las partes ha formulado recurso alguno, como ya declaramos en la Sentencia que dictamos el 11-4-2017 . Por ello declarada la nulidad de la Sentencia en lo relativo a la acción de despido ejercitada, deberá por el Juzgador de Instancia dictarse una nueva sentencia que cumpla escrupulosamente con las prescripciones legales, conteniendo los hechos probados necesarios en relación con los hechos y causas invocadas por la empresa en la carta de despido conforme a lo exigido en el artículo 107 b) LRJS fijando así en el relato fáctico los hechos y circunstancias que de los imputados en la carta de despido considera probados o bien si no considera probado hecho alguno de los referidos en la citada carta y en la que se motive sobre todas las cuestiones suscitadas por las partes acerca de la decisión extintiva notificada por la empresa. Como señala la Jurisprudencia, en las resoluciones judiciales han de reflejarse no solo los hechos probados que sirvan al Juzgador de instancia para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal ad quem, en el supuesto de recurso pueda pronunciar la suya, incumbiendo a la Sala la estimación de la insuficiencia o defectos en torno a la declaración de hechos probados porque los litigantes disponen del medio que les proporciona el apartado b) del artículo 193 b LRJS para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados, cuando consideren que en la versión judicial se ha incidido en error o se han omitido datos que resulten decisivos para el signo del fallo. El art. 97 de la LRJS establece que en la sentencia, el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, constituyendo tal declaración un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto que su falta o defectuosa consignación determina y comporta su nulidad, siendo este precepto interpretado sistemáticamente por el Tribunal Supremo, SSTS 6 marzo 1987 ( RJ 1987 , 1345) , 20 abril ( RJ 1988, 2996 ) y 23 mayo 1988 ( RJ 1988, 4990) , en el sentido de que el Magistrado «a quo» está obligado a recoger en la declaración fáctica no sólo cuanto acreditado sirva para que el mismo pueda dictar la sentencia que estime correcta, sino todo aquello preciso para que el Tribunal Superior en caso de recurso, pueda decidir, del modo que considere justo, las pretensiones deducidas, pronunciando la suya concordante o no con la recurrida, siendo consecuencia obligada si aquel Magistrado no cumple con tal exigencia, la anulación de la sentencia que haya dictado, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado art. 97 de la LRJS , nulidad que como medida extraordinaria, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , con concreción en cuanto a la subsanación de defectos formales en el art. 11, núm. 3 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio ( RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375) , Orgánica del Poder Judicial, sólo puede acordarse excepcionalmente, cuando como consecuencia de tales omisiones, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida y en el presente supuesto y en aplicación de tal doctrina, accionando por despido, la sentencia recurrida debió recoger todos los extremos necesarios y suficientes para que pudiera examinar el Tribunal «ad quem» adecuadamente todas y cada uno de las cuestiones discutidas en el juicio, más los requisitos específicos establecidos en el art. 107 de la LRJS , haciendo referencia en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, como exige la norma procesal, valoración que es competencia del Juzgador de instancia, conforme a tal precepto. Señala por su parte el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 18-9-12 (RCUD 4184/2011 ) en relación a la alegación de insuficiencia de hechos probados en una Sentencia de despido: 'A este respecto hay que señalar que este Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9313 ) , recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: 'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.'Por su parte la sentencia de 10 de julio de 2000 ( RJ 2000, 7176 ) , recurso 4315/99 establece: '1.-La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985 , 1578 y 2635) (LOPJ ),al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados'.En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas',según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) ),debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.3.-En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ),aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción.Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327) ).Como afirma la jurisprudencia( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) )'.La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.' Conforme a dicha doctrina no tiene más remedio esta Sala, ante la ausencia total de algún dato del que se pueda inferir los extremos que la Juzgadora a quo considera probados de los referidos en la carta de despido, que acudir nuevamente a este remedio excepcional de declarar la nulidad de la Sentencia, pues en otro caso se estaría convirtiendo en órgano Sentenciador en primera instancia ocasionando indefensión a las partes desde el momento en que la Sala no puede entrar a valorar ni la prueba de interrogatorio de parte ni la prueba testifical que se haya practicado, y obligando a valorar ex novo pues ninguna valoración consta en la Sentencia de instancia toda la prueba documental y la pericial practicada.

Ante tal declaración de nulidad de la Sentencia en lo relativo a la acción de despido ejercitada, no cabe entrar a resolver sobre los motivos formulados en relación a la revisión de hechos probados e infracción de normas sustantivas referidos a las causas de despido.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS al haberse estimado el recurso formulado por la empresa, no procede la imposición de costas a la misma y tampoco al trabajador al gozar el mismo del beneficio de justicia gratuita. Acordamos la devolución a la empresa recurrente del depósito y de la consignación o aval efectuados para poder recurrir la Sentencia una vez firme la presente Sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES SA contra la sentencia de fecha veintiséis de diciembre del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de Valencia , en autos número 1154/2015 seguidos a instancias de D. Alejo contra la empresa recurrente y con citación del MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO Y CANTIDAD, declaramos la nulidad de la sentencia en lo referente a la acción de despido ejercitada, y acordamos reponer las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia para que por el Magistrado de Instancia, con libertad de criterio, se dicte una nueva sentencia en cuyos hechos probados se contengan los datos precisos para resolver todas las cuestiones planteadas sobre la acción de despido ejercitada y en concreto los hechos que considera o no acreditados en relación a las imputaciones efectuadas en la carta de despido a partir de la declaración realizada por la Sala de no apreciación de defectos formales en dicho despido, dejando no obstante firme la Sentencia en lo referido a la acción de reclamación de cantidad ejercitada.

Sin costas.

Acordamos devolver a la empresa el depósito constituido para poder recurrir, así como la consignación o aval efectuado a tal fin, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1263 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.