Sentencia Social Nº 1611/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 970/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01611/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101026, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000970 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Verónica

Recurrido/s: SESPA, TGSS , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000562

/2005

SENTENCIA Nº: 1611/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinte de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000970/2006, formalizado por el Letrado JOSE VICENTE BARBON FERNANDEZ, en nombre y representación de Verónica , contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000562/2005, seguidos a instancia de Verónica frente a SESPA, TGSS, INSS, parte demandada representada por el LETRADO COMUNIDAD Y LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante Doña Verónica , con DNI nº NUM000 y nacida el día 24- 11-1962, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General, y siendo su categoría profesional la de cocinera. Causó baja laboral, por enfermedad común el día 2-09-04.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 8-02-05 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que las lesiones no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 128, 131.bis, 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94 ). La reclamación previa fue desestimada el día 19 de mayo de 2005.

3º.- La demandante presenta:

- Fibromialgia.

- Cefaleas tensionales.

- S. depresivo reactivo.

EXPLORACION:

BEG. Acude acompañada pero entra sola en la consulta. Aspecto externo adecuado.

Consciente, orientada, discurso con llanto inicial, nos dice que vive con su esposo (activo laboralmente) y sus hijos de 12 y 4 años. Refiere no realizar ninguna actividad durante el día por la noche, se despierta con pesadillas y sensación de angustia. Dice tener dolores generalizados. No hace referencias autolíticas ni sobre alteraciones sensoperceptivas. Facies normal. No signos externos de ansiedad o depresión manifiesta.

Mantiene un buen nivel auditivo conversacional.

Exploración osteoarticular con componente hiperfuncional y ausencia de hallazgos patológicos objetivos.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 2-2-05.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 995,85 euros mensuales, con fecha de efectos económicos iniciales del día 2-febrero-2005.

6º.- Desde 14-08-01 tiene reconocido un grado de minusvalía del 52%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la pretensión deducida en la demanda de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio articula la actora de 42 años de edad un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la adición de un nuevo apartado en el que se diga que la trabajadora además de los padecimientos que figuran en el ordinal tercero del mismo padece una hernia discal cervical C5-C6, con apoyo en el informe médico del f. 9 de los autos que consiste en una resonancia llevada a cabo en una clínica privada ,motivo este que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", hoy art. 348 , lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

Resta añadir que el recurso se señala que existe un error al constar en el segundo fundamento de derecho que la depresión no es crónica al llevar menos de dos años a tratamiento cuando en el informe de salud mental de la Fundación Adaro fechado el 15-9-05 se indica que es un trastorno depresivo de evolución crónica y que ante la nula mejoría ha sido derivada al servicio de neurología donde además del tratamiento farmacológico que ya se le suministraba, en fecha reciente, en concreto el 6-2-06 se le añade Sedotime 15, aportándose como documento el correspondiente parte de consulta y hospitalización al amparo del art. 460 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al respecto hay que decir que esta Sala en sentencia entre otras de 21-7-2000 ha declarado que en orden a la modificación de los hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL se han de cumplir los siguientes requisitos de forma -a) Que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico -b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figura en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus extremos, bien completándolos- c ) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación del juzgador, sin ser admisible su invocación genérica o el planteamiento de una revisión sobre cuestiones fácticas no discutidas en el proceso- d) Que la revisión pretendida sea trascendente respecto de la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada practico y es lo cierto que a diferencia del anterior en este motivo de recurso ni se indica el apartado fáctico que se debe modificar- que en principio podría ser el tercero donde se recoge el cuadro clínico de la actora- ni se ofrece un texto alternativo de ahí que al no cumplir estos requisitos se imponga su rechazo.

En todo caso tanto el documento reseñado como los otros dos que se adjuntan al escrito de recurso nada nuevo aportan puesto que se refieren a dolencias que ya figuran en dicho apartado fáctico.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador ,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad, esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que la demandante esta diagnosticada de fibromialgia, de cefaleas tensionales y de síndrome depresivo reactivo, constando en el informe de síntesis que ha servido a la juez para formar su convicción, que no hace referencias sobre alteraciones senso perceptivas que la facies es normal y que no se aprecian signos externos de ansiedad o depresión manifiesta mientras que en el segundo fundamento de derecho aunque con valor de hecho probado se dice que si bien es cierto que presenta antecedentes depresivos en el periodo 1989-2002 también lo es que hasta mayo de 2004 no volvió a precisar tratamiento con consultas especializadas por lo que en la fecha del hecho causante-febrero de 2005- solo lleva nueve meses de tratamiento continuado de modo como señala la sentencia habrá que esperar a ver la evolución teniendo en cuenta que si bien se habla en el ultimo informe de salud mental de un contexto de evolución crónica (folio 74) debe indicarse al efecto que en estos casos puede servir de criterio orientativo el baremo de enfermedad mental contenido en el anexo 1A capitulo 16 del RD 1971/99 de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de minusvalía conforme al cual para considerar que existe una discapacidad grave que supone no poder desempeñar una actividad normalizada con regularidad, es preciso que se trate de una depresión mayor encronizada (mas de tres años sin remisión apreciable) por lo que acierta la juez al estimar que este padecimiento en razón a las circunstancias concurrentes no tiene carácter de irreversible

Finalmente cabe decir en cuanto a la fibromialgia que el informe de neurología obrante al folio 59 señala que la exploración neurológica es rigurosamente normal aplazando el tratamiento farmacológico de la cefalea hasta que se aborden los problemas subyacentes que contribuyen a la misma, si bien consta en la exploración que tiene limitada la movilidad cervical por dolor muscular, de otro lado el del folio 61 hace referencia a una limitación a la movilidad del hombro derecho en los grados máximos por dolor y el resto normal mientras que en el de síntesis se dice que en la exploración osteoarticular se observa un componente hiperfuncional así como ausencia de hallazgos patológicos objetivos y, en fin, el informe de un especialista en reumatología (folio 56) indica que debe evitar esfuerzos físicos importantes y siendo ello así es visto que el estado patológico residual conjunto que presenta el recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y en consecuencia la sentencia de instancia que así lo declara es conforme a derecho de ahí que proceda desestimar el recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, debiendo indicarse por ultimo que no cabe analizar aquí la incidencia del cuadro clínico descrito en la profesión de cocinera de la demandante puesto que en la demanda y por tanto en el recurso solamente se somete a debate el grado de invalidez permanente absoluta excluyendo del mismo el grado de invalidez permanente total para la profesión habitual.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio de Salud del Principado de Asturias sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.