Sentencia SOCIAL Nº 1611/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 474/2017
Recursos de Suplicación - 000474/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a quince de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1611 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 000474/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 001055/2014, seguidos sobre
Despido, a instancia de Dª Matilde , asistida de la Letrada Dª Mª Concepción Birlanga Trigueros, contra
TORRES HERMANOS S.L. representado por el Letrado D. José Mª Rico Munto, y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente TORRES HERMANOS S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN, formulada por la empresa demandada TORRES HERMANOS SL ., y ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Matilde , frente a TORRES HERMANOS SL, debo declarar y declaro LA IMPROCDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto la actora en fecha 28/10/2014, y en consecuencia condenando a la demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en esta caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el dia de la notificación de esta sentencia al empresario o a que a su elección abone a la trabajadora una indemnización que a fecha de esta sentencia se cifra en la cantidad de veintiún mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos de euro (21.454,63 euros).'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante Dª Matilde , con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda ,ha prestado sus servicios para la empresa demandada TORRES HERMANOS SL, con una antigüedad de 27/01/2003, categoría AGENTE COMERCIAL y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.313,72 euros, 43,19 euros diarios a efectos de indemnización por despido.

SEGUNDO.- La actora es la hermana del actual gerente administrador único de la empresa D. Eusebio , siendo ejercido el cargo anteriormente por el padre de ambos D. Fructuoso , hasta su fallecimiento en febrero de 2012.

TERCERO.- La demandante, debido a las desavenencias existentes con su hermano(gerente de la empresa)y con acuerdo de éste ,dejó de acudir a su puesto de trabajo a partir del 10/09/2013 , abonándole desde entonces la empresa su salario mensual , utilizando el vehículo BMW 328 matrícula U.....YH y entregándole en fecha 24/07/2014 una tarjeta 4B Mastercard y vinculada a la cuenta de la titularidad de la mercantil, que ha sido utilizada por la actora para su vida diaria .

CUARTO.-La demandante estuvo dada de alta en la empresa demandada en el Régimen General desde fecha 27/01/2003 a 31/10/2014.

QUINTO.- En fecha 25 de junio de 2014 en el domicilio social de la mercantil Torres hermanos SL se celebró Junta General Universal y Extraordinaria, en la que se recoge que se acordaba por unanimidad el nombramiento de Dª Matilde para el cargo de Agente Comercial con carácter indefinido e irrevocable.



SEXTO.- La demandante recibió comunicación empresarial de fecha 28/10/2014 (doc 1 de la demanda), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido ; si bien de la que interesa destacar de la misma, los extremos siguientes 'A través de la presente carta ,le comunicamos la decisión de extinguir la relación laboral que usted mantenía con nosotros a través de DESPIDO DISCIPLINARIO (....) ,por infracción del artc 51.1 del citado convenio (1'Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año'), así como en el artc 54.2 ET(...) y por infracción del artc 51.5 del citado convenio ('malversación cometida a la empresa'), así como en el artc 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (...). Desde el fallecimiento de su padre ,y administrador de la empresa ,en febrero de 2012,UD.no ha venido a trabajar a la empresa. Con fecha 4/06/2014 ,se le ha cambiado de categoría profesional de ADMINISTRATIVA a AGENTE COMERCIAL , con la intención de que sus nuevas funciones le motivaran en la realización de sus obligaciones laborales . Desde dicha fecha Ud .ha hecho uso del vehículo de la empresa (BMW 328 matrícula U.....YH ) y de la tarjeta de representación que se le otorgaron para el desarrollo de su trabajo, utilizándolos para uso personal ,sin haber acudido ni un solo día a su puesto de trabajo , ni haber realizado función propia alguna en 100 días laborales hasta la presente carta ,en un nuevo abuso de confianza por ser, actualmente ,hermana del administrador de la mercantil, en un grave quebrantamiento de la buena fe contractual. (........) Dichas conductas constituyen un incumplimiento contractual ,grave y culpable por su parte (...),por lo que dada la gravedad de la misma ,la empresa teniendo en cuenta los últimos 60 días de inasistencia al trabajo desde la presente por la primera infracción ,y los últimos 60 días desde la comunicación por parte del banco de dichos cargos (comunicados el 1/09/2014) , ha decidido sancionarla con el despido para cada una de las faltas cometidas ,con la pérdida de todos los derechos en la empresa ,por lo que por medio de la presente procedemos a identificarle su despido disciplinario ,que tendrá efectos a partir del día 31 de octubre de 2014 (....) Le rogamos que a la recepción de la presente devuelva el vehçículo BMW 328 matrícula U.....YH y la tarjeta de crédito nº NUM001 en las oficinas de la empresa firmando documento de entrega por duplicado , a efectos de dejar constancia fehaciente .' SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores, así como tampoco consta su afiliación sindical. OCTAVO.- El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 7/11/2014 habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 28/11/2014 con el resultado de SIN AVENENCIA. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el Sr.

Secretario Judicial de este Juzgado el mismo día de juicio.'

TERCERO.- Que por el Juzgado se dictó auto de aclaración de fecha 8 de julio de 2016 cuya parte dispositiva, dice: 'Estimar parcialmente la petición formulada por Jose Maria Rico Muntó en nombre y representación de la mercantil Torres Hermanos SL , rectificando el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia y donde dice 'Así pues y en cuanto a los hechos alegados en la carta de despido hay que decir que dado como se ha manifestado en el Fundamento de Derecho anterior los tres hechos que se le imputan a la trabajadora desde 4/06/2014 'desde dicha fecha Ud. ha hecho uso del vehículo de la empresa (BMW 328 matrícula U.....YH ) y de la tarjeta de representación que se le otorgaron para el desarrollo de su trabajo,utilizándolos para uso personal, sin haber acudido ni un solo día a su puesto de trabajo ,ni haber realizado función propia alguna...', derivan de una situación consentida por el empresario , según la propia carta de despido desde febrero de 2012, debe decir ' Así pues y en cuanto a los hechos alegados en la carta de despido hay que decir que dado como se ha manifestado en el Fundamento de Derecho anterior los tres hechos que se le imputan a la trabajadora desde 4/06/2014 'desde dicha fecha Ud. ha hecho uso del vehículo de la empresa (BMW 328 matrícula U.....YH ) y de la tarjeta de representación que se le otorgaron para el desarrollo de su trabajo ,utilizándolos para uso personal, sin haber acudido ni un solo día a su puesto de trabajo ,ni haber realizado función propia alguna...', derivan de una situación consentida por el empresario, según la propia carta de despido desde febrero de 2012, y si bien la tarjeta de crédito fue expedida a la trabajadora el 23/07/2014 , dicho entrega de tarjeta deriva de aquel consentimiento , puesto que ningún sentido tiene entregar dicha tarjeta a quien no acude a su trabajo consentidamente desde febrero de 2012'.

Desestimar el resto de peticiones contenidas en su escrito de fecha 29/06/2016, por los motivos expuesto en los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de esta resolución.'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada TORRES HERMANOS S.L., habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia y auto de aclaración que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la demanda declaró la improcedencia del despido con las legales consecuencias, interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alude tanto a la revisión fáctica como al examen de la normativa infringida y jurisprudencia, mezclando en el mismo motivo cuestiones fácticas y jurídicas, cuando no debió incorporar en el mismo motivo tales cuestiones, sino en motivos separados, anteponiendo delante los motivos relativos a las cuestiones fácticas y luego en otros motivos posteriores la denuncia del derecho.

No obstante, analizaremos en primer lugar las cuestiones fácticas. Así en relación al hecho probado tercero de la sentencia interesa que se adicione la final del primer párrafo 'durante los meses de agosto y septiembre de 2014 cargando gastos personales por importe de 698,77 euros'. Así mismo también quiere incorporar al citado hecho otro párrafo con el siguiente contenido: 'La causa de la ausencia tan prolongada de Matilde a la empresa es por un acuerdo por el que a condición de que Matilde no denunciara los hechos del 10/09/2013 el administrador de la empresa mantuviera las cotizaciones de esta a la Seguridad Social y el ingreso de una cantidad igual a la nómina que venía percibiendo Matilde , si bien sin acudir a su puesto de trabajo', pero ambas adiciones fácticas no pueden alcanzar éxito, por cuanto ya se encuentra en lo necesario asentado en el hecho que se pretende revisar, y por cuanto resultan irrelevantes para cambiar el signo del fallo. Así el importe de lo cargado en la tarjeta resulta indiferente por cuanto ya se indica en el hecho que la tarjeta ha sido utilizada por la actora para su vida diaria. Y respecto del segundo párrafo que se pretende incorporar no resulta directamente que el ingreso sea de una cantidad igual a la nómina, con los matices que de ello se pretenden extraer. Sin olvidar que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se recoge con valor factico el acuerdo al que había llegado la actora con su hermano (gerente de la empresa) por las disputas existentes y la mala relación existente entre ambos., en concreto por haber sufrido una agresión por parte del mismo.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se interesa la revisión del hecho probado primero para que se adicione al mismo que tiene la categoría de agente comercial desde el 25/06/2014, anteriormente categoría de auxiliar administrativa, adición innecesaria por cuanto ya se encuentra recogida en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada que tiene la categoría de agente comercial, y en cuanto a la inicial categoría de auxiliar administrativa resulta de las nóminas, pero su adición es intrascendente como luego se argumentara.



TERCERO.- Con adecuado amparo procesal se pretende la adición al hecho probado quinto de la sentencia que '... firmada por la propia trabajadora y socia', adición fáctica irrelevante para cambiar el signo del fallo, sin olvidar que de los documentos en cuestión tampoco resulta directamente sin necesidad de conjeturas que la actora haya firmado el Acta de la Junta General de la empresa, resultando indiferente que la demandante sea socia de la empresa para modificar el sentido del fallo.



CUARTO .- En el primer motivo del recurso de suplicación con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , tras la revisión fáctica, alude a la normativa infringida , alegando que la actora dejó de prestar servicios y no se encuentra dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, sino que se lucra de una indemnización civil para evitar la denuncia penal al administrador de la empresa, dejando la trabajadora voluntariamente de prestar sus servicios para la empresa, añadiendo que la indemnización la percibe en concepto de salario, pero que en virtud del principio de irrelevancia del 'nomen iuris' también denominado principio de 'primacía de la realidad', aunque la mantuvieran a la actora en alta en la seguridad social y se le abonara una nómina la causa de ello no responde a la relación laboral, sino a un acuerdo civil, por lo que no se puede aplicar el E.T. y no puede hablarse de despido y por lo tanto existiría una excepción de falta de jurisdicción y competencia y considera infringidos los artículos 1 apartado 1 y 3 del E.T . y articulo 1 y 4 de la LRJS respecto de la falta de Jurisdicción y competencia.

Sostiene la parte recurrente que no tiene relevancia el nombre que se le dé a la relación que unía a las partes, ya que lo trascendente es lo que resulte de la realidad de los hechos. En efecto, en el presente supuesto nos encontramos con una actora que viene trabajando para la empresa demandada desde el 27-01- 2003 como auxiliar administrativa, bajo una relación laboral, la propia empresa en 25 de julio de 2014 en Junta General Universal y Extraordinaria acuerda por unanimidad el nombramiento de la actora para el cargo de Agente Comercial con carácter indefinido e irrevocable, siendo la empresa la que le reconoce la relación laboral de la actora con la misma, de nuevo en la carta de despido disciplinario de la actora, la empresa expresamente establece la decisión de extinguir la relación laboral que mantenía con la actora bajo la modalidad de despido disciplinario, no utiliza otra fórmula, así mismo le aplica la normativa laboral y el Convenio Colectivo, de nuevo vuelve a considerar laboral la relación y le está reconociendo su condición de trabajadora por cuenta ajena, por lo que la empresa mediante sus propios actos está calificando la relación como laboral. También es expresivo de la existencia de una relación laboral el hecho de que la actora estuvo dada de alta en la empresa demandada en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 27-01-2003 a 31-10-2014, días después de la fecha del despido. Y si bien es cierto que el percibo del salario es un elemento indiciario que permite definir el contrato como de trabajo, siendo la prestación de los servicios otra de las notas de la relación laboral, siendo esta prestación retribuida y en el presente caso nos encontramos con que la actora desde hace bastante tiempo no asiste al trabajo, no debe olvidarse que el empresario bajo sus facultades de dirección ha permitido que la actora no acuda al trabajo y si bien el ejercicio del poder de dirección debe realizarse de forma 'regular' ello no incide en supuestos como el que nos ocupa donde en base a la libertad de empresa se adoptan los pactos o acuerdos que liberan a la trabajadora de asistir al puesto de trabajo mientras continua percibiendo su salario, porque existen unos hechos que lo explican, basados en desavenencias existentes entre el hermano (gerente de la empresa) y la actora, así como la agresión producida del hermano a la demandante, extremo que la parte recurrente cita en su escrito de recurso y estima conforme, si bien para deducir que la relación ya no era laboral, pero ello no desvirtúa la esencia laboral de una relación en la que durante muchos años han concurrido las notas de prestación del servicio y abono de la retribución, sin olvidar que es la propia empresa cuando en la Junta General le atribuye a la trabajadora otra categoría laboral como agente comercial lo hace con carácter definitivo e irrevocable, sin más especificación ni requerimiento añadido, sin que conste requerimiento alguno a la actora para que se incorpore a su puesto de trabajo. Y siendo así que ambas partes están conformes y así lo han convenido en función de las circunstancias que han concurrido no se desvirtúa la naturaleza de la relación laboral existente.



QUINTO.- Sostiene la parte recurrente que se han producido errores en la sentencia impugnada, en primer lugar, porque considera que son tres los hechos que se le imputan a la trabajadora en la carta de despido, cuando en realidad son dos hechos, la ausencia al trabajo y la apropiación del dinero de la empresa para uso particular, pero dado que esas conductas son también valoradas por la sentencia de instancia la denuncia carece de transcendencia.

El segundo error se refiere a que no consta requerimiento para que la trabajadora deje de usar el vehículo y la tarjeta de crédito, y que este uso ha sido consentido desde febrero de 2012. Pero si atendemos al auto de aclaración y complemento se matizan tales extremos y se deshacen los equívocos. El tercer error relativo a que no consta el contrato de trabajo anterior para poder verificar que era efectivamente de auxiliar administrativa y se produjo el cambio a agente comercial, tampoco resulta determinante en este caso, pues, aunque se admita que la trabajadora inicialmente ha sido auxiliar administrativa, no consta acreditado que el pase a la nueva categoría de agente comercial se efectuara, con el objeto de que el cambio de funciones motivara a la actora a la realización de sus obligaciones laborales, como pretende extraer esta conclusión la parte recurrente. Sin pueda extraerse conclusiones que no han sido acreditadas con hechos que las evidencien. No sirviendo para ello la particular valoración que efectúa la parte recurrente.



SEXTO.- Respecto del derecho en este motivo se denuncia infracción del art. 54.1 del E.T ., art. 48 del Convenio Colectivo de Comercio Textil para la provincia de Alicante, art. 51.5 del Convenio , art. 54.2.d) del E.T ., art. 52 del Convenio y art218.2 de la LEC , y las sentencias que cita, alegando, en síntesis, que no ha existido consentimiento por parte de la empresa para apropiarse del dinero de la empresa para uso personal mediante la tarjeta de crédito.

Ciñendo el análisis a las dos imputaciones que la empresa reconoce haber efectuado a la actora, cabe señalar, que con relación a la larga ausencia de la actora de su puesto de trabajo sin la debida autorización, debe tenerse en cuenta que si bien la actora desde el 10-09-2013 dejo de acudir a su puesto de trabajo, existen razones que justifican tal prolongada ausencia debido a las desavenencias existentes entre la actora y su hermano (gerente de la empresa) y que con acuerdo de este dejó de acudir a su puesto de trabajo, abonándole la empresa su salario mensual, y si solo se tienen en cuenta los últimos sesenta días de inasistencia al puesto de trabajo, conviene recordar que es la propia empresa cuando en la Junta General de 25 de junio de 2014 le atribuye a la trabajadora otra categoría laboral como agente comercial lo hace con carácter definitivo e irrevocable, sin más especificación ni requerimiento añadido, sin que conste y podía haberlo realizado entonces, requerimiento alguno a la actora para que se incorpore a su nuevo puesto de trabajo. Y tan dilatado periodo de tiempo admitiendo la inasistencia al puesto de trabajo de la actora, solo se justifica, bien por un acuerdo entre ambas partes conforme al cual se liberaba a la actora de asistir al trabajo, lo que se estipuló, o bien en una situación de tolerancia por parte empresarial, que para ser desvirtuada exige de una advertencia previa a la trabajadora para que se reincorpore al puesto de trabajo, lo que no se ha hecho, sorprendiéndola en su buena fe, en la creencia de que se mantenía dicha situación, impidiendo que pueda ser utilizada posteriormente para provocar un despido.

Con relación a la imputación de que la actora se ha apropiado del dinero obtenido mediante la tarjeta de crédito, que la propia empresa entregó a la trabajadora el día 24-7-2014, que estaba vinculada a la cuenta de la empresa demandada, y que ha sido utilizada por la empleada para su vida diaria, debe tenerse en cuenta que por parte de la empresa no se le advirtió del uso que debía dar a la tarjeta, concretando que gastos podía efectuar con ella, ni consta que existiese limitación expresa por parte de la empresa al autorizar su uso. No obstante, dado que la empresa manifiesta que tiene conocimiento del uso no adecuado de la tarjeta en octubre de 2014, cuando bien pudo efectuar una comprobación al mes de su entrega, como quiera que la carta de despido es de 28 de octubre de 2014 bien pudo la mercantil advertir a la trabajadora de cuál debía ser el uso que la actora debía efectuar de la tarjeta, que permitieran a la trabajadora tomar conciencia de la gravedad de su conducta y de las consecuencias que podían derivarse y no sorprender a la misma directamente con la carta de sanción. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TORRES HERMANOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de ELCHE, de fecha 8 de junio de 2016 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0474 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a quince de junio de dos mil diecisiete.