Sentencia SOCIAL Nº 1611/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1145/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01611/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003147
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001145 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000532 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luis Manuel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CANTERAS LA BELONGA SA
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ISABEL MUÑIZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1611/18
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001145/2018, formalizado por la Letrado Dª. SUSANA FERNANDEZ
RUBIO, en nombre y representación de la MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 40/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000532/2017,
seguidos a instancia de Luis Manuel frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa
CANTERAS LA BELONGA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Manuel presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa CANTERAS LA BELONGA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 40/2018, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Luis Manuel , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1979 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual el de conductor de Dumper. El actor cuando prestaba sus servicios para la empresa CANTERAS LA BELONGA SA, sufrió el día 25 de noviembre de 2013 un accidente de trabajo del que causó baja en situación de incapacidad temporal hasta el día 19 de noviembre de 2014 en que fue alta por mejoría. La empresa CANTERAS LA BELONGA SA a la fecha del hecho causante tenía cubiertas las continencias profesionales con sus trabajadores con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR. Tras ello se iniciaron actuaciones administrativas para la declaración de incapacidad permanente con el diagnóstico de dolor lumbar y cervical tras accidente laboral, pequeñas HD C5-C6 y C6-C7 sin compromiso, protusión discal C4-C5, pequeñas HD L4-L5 y L5-S1 con leve compromiso radicular. EMG 10-14: patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en el territorio correspondiente a las raíces L5-S1 izquierdas, discectomía L5- S1 con cambios postquirúrgicos, trastorno adaptativo. Estas actuaciones culminaron con sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en autos 164/15 de fecha diecinueve de noviembre de dos mil quince , que desestimó la pretensión y que confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis .

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de enero de 2017 en virtud del dictamen-propuesta del EVI de fecha 13 de diciembre de 2016, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º) El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 9 de junio de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 10 de julio de 2017.

4º) El actor está diagnosticado de: Dolor neuropático secundario a fibrosis postquirúrgica de hernia discal L5-S1 intervenida (discectomía 2014). Neuroestimulador epidural medular (10/2016). Trastorno mixto adaptativo.

5º) La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 1.859,87 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 14 de diciembre de 2016.

6º) En resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias se reconoció al actor un grado de discapacidad del 47% de los cuales 1 punto lo es por factor social complementario.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, CANTERAS LA BELONGA SA, debo declarar y declaro a D. Luis Manuel en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.859,87 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 14 de diciembre de 2016. Condenando a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan así como a esta y al resto de las codemandadas a estar y pasar por esta declaración'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión habitual conductor de dumper, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación la representación letrada de La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la parte actora para interesar la íntegra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Solicita la Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal primero para que, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2016 y el profesiograma del trabajador, se adicione un nuevo párrafo en el que se expresen las funciones o competencias de un conductor de dumper: 'Como conductor de un Dumper en una cantera la única función es conducir, sin funciones adicionales.

El Dumper es un vehículo con cabina cerrara, dirección asistida y suspensión de asientos, que circula por pistas asfaltadas o cementadas, por lo cual el tamaño del camión no implica un mayor esfuerzo o carga física.

La jornada se desarrolla un 25% de pie, y un 60% sentado en el vehículo. Respecto al manejo manual de pesos, estos son menores de 3 Kg., por lo que los requerimientos a nivel de tronco es media-baja'.

El motivo así formulado carece de la necesaria viabilidad, en primer lugar porque la resolución de instancia ya da por reproducido el contenido de la resolución invocada y, conforme tiene declarado la doctrina unificada ( STS/IV 13-noviembre-2007, rco. 77/2006 ), si existe en los hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia, y, en segundo lugar, porque, una vez establecido que el asegurado es conductor de un camión tipo Dumper en una cantera de áridos, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia de la profesión en sí misma considerada, pues cuando de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el dato que hay tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez, no son las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que, en su caso, tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable ( STS 17-1-89 ).



TERCERO.- Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal, y del Art. 12 de la OM de 15 de abril de 1969.

Considera la parte recurrente ajustada a derecho la resolución de la Gestora de 17 de enero de 2017 que, tras recordar que el cuadro clínico residual del actor no difería del examinado en el anterior expediente, resolvió denegar la prestación solicitada en atención a que no existían pruebas objetivas que evidenciaran una agravación del proceso y a que la exploración clínica practicada al actor resulto ser completamente funcional, como lo confirmó el testimonio del detective privado del que se hace eco la juzgadora de instancia.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: dolor neuropático secundario a fibrosis postquirúrgica (Discectomía L5-S1 2014), con implantación de neuroestimulador epidural en octubre de 2016. Trastorno adaptativo.

Analizando el cuadro patológico que presentaba el actor en noviembre de 2015 señalaba la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2016 (Rec. 146/2016 ), cuyo contenido se da por reproducido en la resolución impugnada, que: 'si bien el trabajador presenta hernias discales en el raquis cervical y en el lumbar, son las localizadas en este último segmento las únicas con signos de afectación neurológica. Las hernias cervicales, en los espacios C5-C6 y C6-C7, son pequeñas y no originan compromiso; a ellas se suma una protrusión discal C4-C5. Las hernias lumbares, situadas en los espacios L4-L5 y L5-S1, aunque pequeñas producían un leve compromiso radicular y en el estudio electromiográfico realizado en octubre de 2014, después de la práctica de una discectomía L5-S1 que le dejó leves cambios postquirúrgicos, se detectó un patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en el territorio correspondiente a las raíces L5 y S1 izquierdas, con ausencia de actividad denervativa y que afecta exclusivamente a los músculos tibial anterior y gemelo medial izquierdos, siendo el resto de los músculos normales. A estos padecimientos se une un trastorno adaptativo, a raíz del accidente laboral ocurrido en noviembre de 2013. Pero las repercusiones funcionales son menores que las alegadas en el recurso. El demandante ha referido a lo largo del proceso curativo una clínica de fuertes dolores e intensas limitaciones que la sentencia de instancia considera incongruente con el cuadro lesivo y que supone una magnificación de los síntomas. Al sentar esta conclusión acepta el Juzgador de instancia las afirmaciones recogidas en el informe médico de síntesis y en los informes médicos presentados por la Mutua; entre otras manifestaciones en este sentido la sentencia consigna: 'Partiendo de tales datos, el Médico Evaluador significó que al entrar en consulta el demandante marchaba con excesiva claudicación utilizando un bastón de mano aunque sin atrofia ni signos radiculares objetivos, refiriendo imposibilidad de punteras y talones no pudiendo valorar la movilidad de miembros inferiores por referir dolor irradiado a MII y ocasionalmente a MID y parestesias en mano izquierda, lo que llevó al Evaluador a afirmar que el demandante presentaba un comportamiento hiperfuncional; a la misma conclusión llegó la Médico de la Mutua que emitió el Alta, la que puso de manifiesto en su informe situaciones incongruentes, como que el demandante no permitía la flexión de la pierna izquierda en ningún grado, cuando el solo hecho de sentarse ya supone una flexión de tronco de al menos 90º y al levantare de la silla una flexión de pierna de al menos 45º, refiriendo además imposibilidad de punteras pese a no tener denervación, y de talones cuando en la exploración previa lo había realizado; reseñando a continuación abundando en lo anterior, que el demandante refiere un dolor que no cede con ningún analgésico, a pesar de haber sido tratado con Tenantes, que es un analgésico con un efecto 77 veces superior a la morfina y que se utiliza para pacientes oncológicos con infiltración neurológica del tumor; tampoco cede con infiltraciones epidurales, que es lo mismo que se utiliza en los partos para anestesia, y tampoco con la termocoagulación local del nervio que transmite el impulso doloroso, lo cual no tiene sentido'.

Pues bien sucede que un año después, tal como pone de relieve la juzgadora a quo, el paciente seguía presentando el mismo dolor irradiado a ambas extremidades inferiores que antes de la cirugía discal, procediéndose al implante de un neuroestimulador en octubre de 2016. En el control realizado en enero de 2017 se pudo verificar que el actor presentaba Lassegue positivo bilateral (izquierdo a los 10º y derecho a los 45º), con pérdida de fuerza para la dorxiflexión del pie izquierdo; lo que se corresponde con la posterior evaluación del llevada a cabo por el facultativo del EVI que concluye su informe indicando que tras la implantación del neuroestimulador se recomienda no conducir o manejar maquinaria pesada mientas el neuroestimulador esté en marcha; hallándose igualmente descartados los esfuerzos o aquellas actividades que comporten flexoextensión de la columna, giros o posturas mantenidas de sedestación-bipedestación prolongadas.

A la sintomatología descrita se le suma una reacción adaptativa con sus manifestaciones comunes de apatía, pérdida de ilusiones y síntomas de ansiedad, a tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos.

Se aprecia en general por esta Sala que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral. En este caso, se justifica unas pequeñas hernias discales lumbares, situadas en los espacios L4-L5 y L5-S1, habiendo sido intervenida mediante hemilaminectomía la hernia L5-S1 con persistencia de la sintomatología en los términos descritos.

Es cierto, sin embargo, que dicha doctrina exige también que se trate de profesiones de esfuerzo y este no es el caso. Pueden existir, es cierto, determinadas limitaciones al acceder o descender del vehículo, ya que se trata del conductor de un Dumper, o surgidas de la permanente sedestación pero, aun cuando la profesión no puede ser calificada entre las consideradas de esfuerzo, no cabe olvidar que junto a la recomendación de no conducir, el paciente se halla recibiendo tratamiento antidepresivo con fármacos incompatibles con la conducción.

Procede, en definitiva, confirmar la resolución de instancia sin apreciar la existencia de infracción legal alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 532/17, seguidos a instancia de Luis Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CANTERAS LA BELONGA SA y la Mutua Colaboradora aquí recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.