Sentencia SOCIAL Nº 1611/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 402/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190002880
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 402/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 215/2019
Recurrente: Victorino
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1611/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a siete de octubre de dos mil veinte
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Victorino contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Victorino sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14/11/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victorino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre REVISION DE GRADO DE INCAPACIDAD debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El/la demandante , provisto/a de DNI nº NUM000 , nacido/a el NUM001 .1963, , cuya profesión habitual era Vigilante de Seguridad , afiliado/a al RGSS con el nº NUM002 , tiene reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente no laboral por resolución dictada por el INSS en fecha 01.08.1987 en base al siguiente cuadro clínico residual : ' secuelas de fractura aplastamiento C6 mano en garra , cubital izquierda . Hemiparesia izquierda.' Estableciendo como juicio clínico laboral ' impedido para trabajos que supongan un uso adecuado de ambas manos y requieran esfuerzos físicos de moderada intensidad'.



SEGUNDO.- El 12.02.2013 el demandante solicita revisión de grado ante el INSS y es examinado por el médico evaluador , que emite informe médico de síntesis en el que se concluye que 'las secuelas que motivaron en su día la IPT permanecen estables. En cuanto a la nueva patología alegada , que le limitaría actualmente para actividades que supongan sobrecarga de c lumbar , no procede aún su valoración definitiva.' (se da por reproducido el contenido integro del citado informe).

En fecha 19/03/2013 se emite se dictamen por el EVI en el que tras determinar las lesiones anteriores , determina el siguiente cuadro clínico residual :' secuelas de fractura . aplastamiento de C6 . mano en garra cubital izquierda . Hemiparesia leve. Discopatía lumbar L4-L5, l5-s1 CON INESTABILIDAD l4-s1' ', proponiendo la confirmación del grado incapacidad permanente total reconocida.

El 21/03/2013 se dicta resolución confirmando el grado que tenia reconocido de IPT .



TERCERO.- El 03.08.2015 el demandante solicita revisión de grado ante el INSS y es examinado por el médico evaluador , que emite informe de revisión de incapacidad permanente el 28.09.2015 , en el que se concluye que ' en estudio actualmente por neurología , sin agravación que modifique el grado reconocido .' (se da por reproducido el contenido integro del citado informe).

En fecha 01.10.2015 se emite se dictamen por el EVI en el que tras determinar las lesiones anteriores , determina el siguiente cuadro clínico residual :' secuelas de fractura de aplastamiento de C6, mano en garra , Hemiparesia izquierda', proponiendo la confirmación del grado incapacidad permanente total reconocida.

El 07/10/2015 se dicta resolución confirmando el grado que tenia reconocido de IPT . Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa y posterior demanda, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, que el 26.12.2017 desestima la demanda y formulado recurso de suplicación, es desestimado por la Sala de lo Social.

SE da por reproducido el contenido de ambas sentencias .



CUARTO.- Iniciado nuevo proceso de revisión, se emite informe médico de evaluación de la incapacidad laboral el 17.06.2016 en el que se concluye: ' cuadro álgico secuelar a artrodesis lumbar amplia que limita la deambulación autónoma, disnea a moderados esfuerzos. No queda claro en actuaciones especializadas llevadas a cabo a lo largo del proceso de IT si existe o no posibilidad terapéutica quirúrgica , que mejoren el cuadro clínico alegado , por otro lado está pendiente cardioversión (según cardiología para mejorar disnea limitante). -se plantea demora en calificación.

El 30.06.2016 se emite dictamen propuesta en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: ' lumbociatalgia . artrodesis lumbar amplia . cardiopatía isquémica establece . FA crónica. Y se propone la confirmación de la IPT por accidente no laboral reconocida,

QUINTO.- Iniciado procedimiento de revisión de oficio , el actor es examinado por el médico evaluador , que emite informe de revisión de incapacidad permanente el 07/09/2018 y en el que se concluye que 'limitado temporalmente para la realización de movimientos de flexo extensión lumbar forzados o sobrecarga física sobre zona lumbar, con propuesta de demora en calificación . revisión en 6 meses.' (se da por reproducido el contenido integro del citado informe).

En fecha 11/10/2018 se emite se dictamen por el EVI en el que tras determinar las lesiones anteriores , determina el siguiente cuadro clínico residual :' Re artrodesis L4-L5-S1 tras status pos artrodesis L4-S1', proponiendo la confirmación del grado incapacidad permanente total reconocida.



SEXTO.- El 15/10/2018 se dicta resolución confirmando el grado que tenia reconocido de IPT . Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada de forma expresa el 25.01.2019 .Formulada ampliación de la reclamación previa, es desestimada mediante resolución de fecha 22.03.2019.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta , teniendo en cuenta cotizaciones posteriores a la declaración de IPT son las que se detallan en el informe aportado a los autos por el INSS : Enfermedad comun: 1.685,84 euros accidente no laboral: 1.779,21 euros El complemento por Gran Invalidez por enfermedad común asciende a 1.039,77 euros y por accidente no laboral 1.779,21 euros OCTAVO.- El/La demandante se encuentra afecto/a a las siguientes patologías al momento de ser examinado por el EVI en revisión: Re artrodesis L4-L5-S1 tras status pos artrodesis L4-S1 que le limita temporalmente para la realización de movimientos de flexo extensión lumbar forzados o sobrecarga física sobre zona lumbar.

NOVENO.- El 24.05.2013 se dicta resolución por la Consejería de Salud y Bienestar Social en la que se reconoce al actor un grado de discapacidad de 49%, con un baremo de movilidad reducida de 7 puntos.

DECIMO.- El 19.10.2016 se dicta resolución por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales por la que se reconoce al actor grado I de dependencia moderada.

(documento 23 de la parte actora).

UNDECIMO.- El actor ha estado en situación de alta en seguridad social en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en el informe de vida laboral aportados por la parte demandada.

Ha estado en situación de IT en los periodos que constan en el informe aportado por el INSS en su ramo de prueba.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, vigilante de seguridad de profesión de 52 años de edad en el momento del hecho causante, que fue declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de gran invalidez o, subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

El recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal octavo , expresivo de las dolencias del demandante, de manera que s reflejen, además de las descritas en dicho relato, otras no contenidas en aquella redacción.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

La gran invalidez es la situación en la que el afectado precisa de la asistencia de tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida diaria (vestirse, desplazarse, comer, lavarse, etc.). Por acto esencial para la vida diaria hay que entender todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia (TS 23-3-88, RJ 2367).

La enumeración de los actos esenciales es meramente enunciativa y basta la imposibilidad de realizar uno de ellos sin ayuda externa para que se pueda calificar la gran invalidez (TSJ Cataluña 15-3-93, AS 1529; TSJ País Vasco 25-10-94, AS 4073); basta con no poder satisfacer una necesidad primaria (TS 30-1-90, RJ 245), como el hemipléjico que requiere la ayuda de tercera persona sólo para algunos actos de la vida cotidiana (vestirse, desvestirse y deambular de manera prolongada) (TS 17-6-86, RJ 3670); o el enfermo obligado a mantener gran reposo (TS 3-4-82, RJ 2241). Tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea permanente y continuada (TS 23-3-88, RJ 2367), como la imposibilidad de colocarse la prótesis de la pierna sin la ayuda de otra persona (TSJ Cantabria 5-4-00, AS 1402). Sin embargo, no se considera gran invalidez la mera dificultad en la realización de los actos esenciales para la vida (TS 19-2-90, RJ 1116).

Por su parte, el grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es incuestionable pues basta comparar las dolencias que motivaron que el demandante fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total (secuelas de fractura aplastamiento de C6, con secuelas de mano en garra cubital izquierda y discopatía lumbar) con las que sufre en estos momentos, al presentar también secuelas de artrodesis L4-L5-S1 con estatus postartrodésico que le limita para realizar movimientos de flexo extensión lumbar forzados o sobrecarga física sobre dicha zona lumbar. Con semejante y florido cuadro de patologías, fácilmente se colige que sus enfermedades, analizadas en su conjunto, repercuten negativamente en su aptitud física residual, de manera que haría prácticamente imposible afrontar con profesionalidad y eficacia cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas y sencillas, como no fuera a costa de un esfuerzo desmesurado o gracias a la magnanimidad empresarial, circunstancias ajenas a la esencial de la relación laboral. Y sin que sea determinante para la calificación del grado de invalidez permanente, no puede soslayarse que ha sido declarado por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales mediante resolución de 19/10/2016 en situación de dependencia moderad, grado I con un porcentaje de discapacidad del 56 por 100. Sin embargo, no consta que el demandante esté impedido para realizar los actos esenciales de subsistencia, como comer, vestirse, o desplazarse lo que conduce a la Sala a la estimación parcial del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada en parte la demanda y declarado el actor, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 14 de noviembre de 2.019 en autos sobre invalidez permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda formulada y declaramos a D. Victorino afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 1.685,84 euros mensuales, y fecha de efectos 15/10/2018, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'