Sentencia SOCIAL Nº 1612/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1404/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1404/2017
NIG PV 20.05.4-16/003442
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003442
SENTENCIA Nº: 1612/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
EMILIO PALOMO BALDA, y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTIUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia- San Sebastián, de fecha cinco
de abril de dos mil diecisiete , dictada en los autos núm. 684/16, seguidos a instancia de D. Luis Antonio
frente a la entidad ahora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ACITAIN
S.A., sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante, nacido el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de expendedor de gasolina.

2).- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.912,26 euros y 6/9/2016, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3).- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: El demandante en septiembre de 2015 sufrió un infarto agudo de miocardio postero y laterobasal, precisando ingreso. el cateterismo reveló enfermedad coronaria monovaso con lesión del 90% en primera marginal, por lo que se le realizó angioplastia y colocación de stent. la fracción de eyección se estimó en un 51%. El demandante además tiene antecedentes de insuficiencia respiratoria favorecida por la exposición a tóxicos e irritantes, provocando tos y diarrea. el demandante refiere disnea de esfuerzo de forma habitual y tendinopatía calcificante en hombro izquierdo con clínica de dolor y limitación de la movilidad.

Por lo que se refiere a las limitaciones orgánicas y funcionales que le provocan las lesiones que padece, se puede indicar que la cardiopatía isquémica que presenta el demandante le obligan a seguir un régimen de vida cuidado y ordenado, evitando esfuerzos físicos y situaciones de estrés, cambios bruscos de temperatura, exposición al frío etc., y del mismo modo la patología respiratoria contraindica para la exposición a humos, tóxicos o irritantes.

4).- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8/9/2016. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 20/10/2016, la cual se impugna por medio de esta demanda

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que deboestimar la demanda promovida por Luis Antonio frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente y total, con derecho a el percibo de una pensión de el 55% de la base reguladora de 1.912,26 € mes y fecha de efectos de 6/9/2016, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la entidad gestora demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 27 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 11 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso, nacido en el año 1964, ha venido prestando servicios como expendedor en una estación de servicio situada en la localidad de Eibar El 1 de septiembre de 2015 sufrió un infarto agudo de miocardio por enfermedad coronaria obstructiva, siendo tratado mediante revascularización e implantación de un stent.

En esa misma fecha, causó baja médica, constante la cual solicitó el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de 7 de septiembre de de 2016, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictaminó que sus lesiones no eran previsiblemente definitivas, por lo que debía continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica correspondiente, por el tiempo necesario hasta la valoración final de su cuadro.

En ese mismo acuerdo se declaró extinguida la prolongación de los efectos económicos del subsidio de incapacidad temporal, si bien el mencionado Organismo emitió baja por recaída con efectos del día siguiente, sin que consten posteriores acuerdos al respecto y tampoco si en la fecha del juicio, celebrado el 3 de abril de 2017, el actor había sido dado de alta y se había reincorporado a la empresa.

Disconforme con la decisión administrativa, y después de agotar sin éxito la vía previa, al ver desestimada su reclamación por resolución de 20 de octubre de 2016, fundada en la misma causa invocada en la inicial, el trabajador interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones a fin de que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente total, con los efectos económicos inherentes.

Tal pretensión fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia, en la sentencia de 5 de abril de de 2017 que ahora se impugna, bajo la premisa de que las dolencias tienen carácter previsiblemente definitivo y la doble consideración de que la cardiopatía isquémica y la insuficiencia respiratoria con sensación de disnea que aqueja el demandante contraindican la realización de esfuerzos físicos, el sometimiento a situaciones de estrés, así como la exposición al frío o a cambios bruscos de temperatura y a humos tóxicos o irritantes, y de que su trabajo conlleva tal requerimientos.



SEGUNDO.- La representación letrada de la entidad gestora demandada, sin cuestionar la naturaleza permanente de los padecimientos, y sin solicitar la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en el único motivo de suplicación que formula sostiene que el actor conserva la capacidad necesaria para consumar las tareas fundamentales de su profesión, por lo que al no entenderlo así el órgano 'a quo' infringió los artículos 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social .

Los argumentos que hace valer el recurrente en apoyo de su tesis son dos; uno pasa por relativizar la repercusión funcional tanto de la enfermedad cardiaca, - alegando que el asegurado permanece asintomático, la fracción de eyección es del 51 %, el resultado del ecocardiograma es compatible con la normalidad, al igual que el de la prueba de esfuerzo, y no existen factores de riesgo (olvidando el que representa la apnea) - como respiratoria - apuntando que la espirometría arroja valores normales, la capacidad funcional está moderadamente disminuida y no constan informes de la sanidad pública que evidencien el grado de disnea que recomienden evitar la exposición al frío o a los cambios bruscos de temperatura -. Consideraciones que le llevan a mantener que la limitación que presenta el actor lo es únicamente para la realización de labores físicas moderadas-exigentes de manera continuada. La segunda línea discursiva que sigue guarda relación con las tareas y exigencias propias del oficio del demandante, que, a su juicio, solo exigen efectuar esfuerzos de corte físico leve-moderado, que resultan compatibles con su situación residual.



TERCERO.- La anterior reseña pone de manifiesto que lo que pretende, en realidad, la entidad recurrente es que esta Sala ignore la valoración que el órgano sentenciador hizo de la prueba pericial practicada, en la que se basó motivadamente para fijar las dolencias y menoscabos que tuvo por acreditados en el ordinal tercero del apartado histórico de su sentencia, y llegue a conclusión distinta a la alcanzada por el juzgador, en contacto directo con ese medio de prueba, en razón de los informes que invoca y de las conjeturas que despliega para fundamentar la censura que dirige a la resolución condenatoria.

Incurre así en el defecto procesal de hacer supuesto de la cuestión, consistente en partir de unos presupuestos fácticos distintos de lo que han servido para sustentar la decisión judicial, sin haber solicitado su revisión por el cauce procesal previsto a tal fin. Y es que, para sustentar su denuncia, la representación de la Seguridad Social parte de que el recurrente no está limitado para actividades que conlleven exposición al frió, o a los cambios bruscos de temperatura, así como a humos, o sustancias tóxicas o irritantes, prescindiendo por completo de la convicción obtenida por el Magistrado que presidió la vista de la prueba practicada en el mismo, línea discursiva que está proscrita en un motivo de la índole del formulado, ya que no responde a la función que cumple, con la consecuencia de que decaída la premisa, queda sin soporte la crítica que efectúa el Instituto demandado, lo que aboca el recurso al fracaso.

A mayor abundamiento, la conclusión a la que llega el juzgador resulta ajustada a la definición legal del grado de incapacidad permanente que reconoce al actor. Es cierto que los cometidos que debe asumir un expendedor de gasolina no requieren efectuar esfuerzos notables y continuados, ni conllevan elevados niveles de estrés, pero no lo es menos que obliga al trabajador a realizar esfuerzos puntuales en tareas tales como la venta de bombonas y la limpieza y mantenimiento de la estación de servicio, y, lo que es más importante, determina que esté expuesto al frío en invierno, sometido a cambios constantes de temperatura al salir y entrar del interior del recinto, y sujeto a la inhalación continua de humos y gases a la largo de toda la jornada; labores y riesgos que de conformidad con la pericia practicada en el juicio, en términos que merecieron credibilidad al juzgador, debe evitar so pena de agravar sus dolencias.

Procede, por todo lo razonado, la confirmación de la sentencia impugnada, al no haber incurrido el juzgador en la vulneración que se le achaca, sino dado recta aplicación a lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción vigente, y la desestimación del recurso.



CUARTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer a la entidad demandada las costas causadas en esta fase, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia, de fecha 5 de abril de 2017 , confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1404-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1404-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.