Sentencia SOCIAL Nº 1612/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1696/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1696/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001696/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001612/2020
En el recurso de suplicación 001696/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000941/2017, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Dª. Eloisa asistida del letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Eloisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de florista autónoma, con origen en enfermedad CSV: NUM000 URL devalidació:https://www.tramita.gva.es/ csv-front/index.faces?cadena= NUM000 común y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55%, incrementada en un 20% en los periodos de inactividad laboral, sobre una base reguladora de 858,31 euros mensuales, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el cese en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. '

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' 1.- La trabajadora demandante Eloisa , nacida el día NUM001 -1962, con DN.I. NUM002 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM003 y en situación asimilada al alta o asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la fecha del hecho causante. Su profesión habitual es la de florista autónoma. 2.- Solicitada por la actora, que inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 14/04/16, su declaración de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Valencia tramitó el expediente correspondiente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 13/06/17, que concluyó que la demandante presenta 'limitación para actividades físicas mantenidas por encima del hombro derecho', y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 30 de junio de 2017, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

3.- La Entidad Gestora, en fecha 5 de julio de 2017, con fecha de salida 6/07/17, resolvió denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte demandante reclamación previa en fecha 11/09/17, que no consta resuelta.

En fecha 23 de noviembre de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- La actora, diagnosticada de cáncer de mama derecho en 2000, y de cáncer de mama izquierdo en 2014, ha sido sometida en ambos casos a cirugía -con vaciamiento axilar en 2000-, quimioterapia, radioterapia y tratamiento CSV:EQKLNIZU- NUM000 URL de validació:https://www.tramita.gva.es/csv-front/index.faces?cadena= NUM000 hormonal -que continúa a fecha de tramitación del procedimiento-, siendo portadora de prótesis bilateral. El Servicio de Oncología y Hematología del Hospital Clínico de Valencia emitió informe en fecha 2/12/15 en el que señala que 'La paciente continúa en seguimiento presentando como secuelas debilidad y dolores articulares generalizados secundarios al tratamiento hormonal que está recibiendo actualmente. Presenta además limitación funcional en MSD secundario a los tratamientos recibidos'. El Servicio Público de Salud emitió informe en fecha 30/05/17, en el que refiere que la actora 'a fecha de hoy, presenta parestesias y tendinitis bicipital, que le incapacitan para esfuerzos, cargas y manipulación de objetos'. Así mismo, realizada ecografía articular de hombro derecho se informó de 'Doble rotura parcial del tendón supraespinoso: 1.- Rotura parcial de 3.7 mm a nivel insercional.2.- Segunda rotura de mayor extensión y unos 8 mm de longitud, que afecta a la superficie articular del tendón SPE, que se muestra parcialmente resinovializada, pero que deja entrever de forma extremadamente nítida el cartílago articular subyacente (hiperclaridad)'. El Servicio de Oncología del Hospital Clínico de Valencia emitió nuevo informe en fecha 16/11/17 en el que señala que 'La paciente presenta importante limitación funcional secundario a los tratamientos recibidos, con contraindicación para la carga de peso por el riesgo de linfedema, así mismo permanece en tratamiento activo con anastrozol lo cual le produce no sólo dolores osteomusculares sino también pérdida de masa ósea en tratamiento con bifosfonatos, todo ello la incapacita para el desarrollo de sus actividades cotidianas'. A la exploración realizada por el médico evaluador, la demandante presentaba, en el hombro derecho 'ABD 120º, Flexión 90º, Retropulsión 40º, Rotación interna últimas dorsales, Rotación externa mano nuca no posible'. 5.- La demandante, que continúa en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde 2016 ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: ( Del 14/04/16 al 8/05/17. ( Del 21/02/18 al 7/06/18 por 'dolor articular localización múltiple'.

( Desde el 28/11/18 por 'sacroileitis'. 6.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 858,31euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en la fecha delcese en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.CSV:EQKLNIZU- NUM000 URL de validació:https://www.tramita.gva.es/csv-front/ index.faces?cadena= NUM000 .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia en fecha 29-3-19, autos 941/17 que estima la demanda por la que se impugnaba la resolución la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 5-7-17, confirmada por silencio ante la reclamación previa, resoluciones por las que se denegó por el ente gestor la prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesional de florista autónoma.



SEGUNDO.- El unico motivo del recurso se articulo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194,4 de la LGSS de 2015 Texto Refundido según RD 8/2015 de 30 de octubre en la redacción dada por la disposición transitoria 26 del mismo cuerpo legal, y ello por entender que si bien la actora presenta limitaciones las mismas no generan menoscabo para todas o las elementales funciones de su profesión habitual, con lo que no genera limitaciones incardinables como una Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Sobre tal grado invalidante por parte del TS se ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de la Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y en el supuesto sometido a la consideración de la sala, partiendo de la incólume declaración de hechos probados, cabe entender que la actora no solo viene limitada a los trabajos de fuerza mantenida por encima de la horizontal (folio 25 del expediente administrativo), como entiende el órgano gestor recurrente. Aparece de lo actuado y debidamente valorado por la resolución recurrida que la actora como consecuencia de las dolencias sufridas, intervenciones y tratamientos presenta debilidad y dolores articulares generalizados secundarios al tratamiento hormonal, lo que se une a la limitación en MSD secundario a los tratamientos recibidos, con parestesias y tendinitis bicipital presentando su vez perdida de masa osea así como una doble rotura parcial del tendón supraespinoso derecho. Generando tales dolencias dolores generalizados, parestesias y limitación de movilidad y fuerza, con riesgo de linfedema en caso de manipulación de pesos, situación esta que en los términos del artículo 193,1 de la LGSS supone la presencia de dolencias previsiblemente definitiva pues aunque sea factible una mejoría o recuperación de la actora si se presenta como incierta o a largo plazo y no obsta la calificación de incapacidad. Y tal valoración ajustad por la resolución recurrida entre los hechos probados y la norma de aplicación sobre calificación de la incapacidad determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia enfecha 29 de marzo de 2019,autos 941/2017 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1696 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.