Sentencia SOCIAL Nº 1612/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3000/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1612/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3000/2021, interpuesto por DOÑA Coro, DOÑA Diana, DOÑA Elvira, DOÑA Estibaliz, DOÑA Filomena y DOÑA Gregoria contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 2 de Mayo de 2021, en Autos núm. 821/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Coro, DOÑA Diana, DOÑA Elvira, DOÑA Estibaliz, DOÑA Filomena y DOÑA Gregoria en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PUBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de Mayo de 2021, con el siguiente fallo:

'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Gregoria, Dª Elvira, Dª Filomena , D° Estibaliz, asistidas por la Letrada Sr. Salvador Beltrán Sánchez, contra la ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PÚBLICA, asistida por el Letrado Sra Lucía González Gómez, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación laboral que une a dichas partes es de carácter indefinido fijo debiendo las mismas estar y pasar por esta declaración'.

Segundo.- En fecha de 15 Mayo de 2021 se dicto Auto de Aclaración con la siguiente Parte Dispositiva:

ACUERDO.- Aclarar el la sentencia del procedimiento 821/2019, en el sentido siguiente:

1.-En el párrafo primero y fallo de la sentencia, procede incluir a las trabajadoras Diana e Coro, cuya acción fue acumulada por el citado Auto de fecha 10 de Septiembre de 2020.

2.- En el párrafo segundo del Hecho Probado Primero de la Sentencia, también tienen que incluirse los datos referidos a antigüedad, salario y condición, que fueron expuestos en el Hecho Tercero de la demanda a efectos reflejar hechos probados de la demanda en la resolución dictada. Así debe reflejarse lo siguiente:

Dª Coro, antigüedad 1/3/2008, salario mensual de 2352,80 euros y no soy representante legal.

Dª Diana, antigüedad 2/6/2006, salario mensual2180,72 euros, y no soy representante legal.

3.- El fallo de la sentencia ha de rectificarse al proceder la condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la LRJS por incomparecencia a los Actos de Conciliación.

Tercero.- En fecha 25 de Junio de 2021 se dicto Auto de Aclaración con la Siguiente Parte Dispositiva:

'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Gregoria, Dª Elvira, Dª Filomena , D° Estibaliz, asistidas por la Letrada Sr. Salvador Beltrán Sánchez, contra la ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PÚBLICA, asistida por el Letrado Sra Lucía González Gómez, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación laboral que une a dichas partes es de carácter indefinido no fijas debiendo las mismas estar y pasar por esta declaración.'

Cuarto.- En Fecha 13 de Septiembre de 2021 se dicto Auto de Aclaración rectificando error en Auto de fecha 25 de Junio de 2021 con la siguiente Parte Dispositiva:

'DISPONGO:

Rectificar el error apreciado en el Auto de 25 de Junio de 2021, de la sentencia 156/21 dictada en este procedimiento en fecha 2/05/21, de manera que, tanto en sus antecedentes, como en fundamentos de derecho y fallo, han de incluirse de las demandantes Diana e Coro'.

Quinto.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Las actoras, comenzaron su relación laboral con la demandada con un contrato de trabajo de duración determinada, desempeñando labores como Administrativo, siendo de aplicación el Convenio de la Escuela Andaluza de Salud Pública.

Respecto a su antigüedad, salario y condición las mismas alegan lo siguiente:

ANTIGÜED SALARI REPRESENTANTE DE

Gregoria 03/09/2007 1961,72 SI

Elvira 28/05/2007 1946,93 NO

Filomena 12/06/2007 2002,66 NO

Estibaliz 03/09/2007 1913,07 NO

2º.-En fecha 14/06/2016 mediante Acta de la Inspección de Trabajo (documento n° 2), se consideró que nuestros contratos debían ser indefinidos, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 del ET y demás legislación de desarrollo, si bien la empresa no les aplica dicha condición, sino que nos considera como indefinida no fija., y en fecha 21/07/2016 alegan que la empresa demandada les entregó contratos de trabajo, en cuya cláusula 35 se establecía que la relación laboral era de indefinida no fija.

3º.-Se ha celebrado la preceptiva Conciliación Previa con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, por incomparecencia de las demandadas, por lo que solicitan la condena en costas para la misma conforme al artículo 66 LRJS'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Coro, DOÑA Diana, DOÑA Elvira, DOÑA Estibaliz, DOÑA Filomena y DOÑA Gregoria, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación por la representación de la señora Elvira reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretendereponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadasy por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por su parte, en los escritos de recurso interpuestos por las representaciones procesales de las señoras Coro y Diana, y Gregoria, Estibaliz y Filomena, se alegaron sendos motivos de censura jurídica contra la sentencia de instancia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS-

SEGUNDO: 1. Aducido por la representación procesal de la señora Elvira como primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 214 y 218 de la LEC, por cuanto el auto de fecha 25 de junio de 2021 modificó sustancialmente la parte dispositiva de la sentencia, pasando a decir, donde antes había dicho 'la relación laboral que une a dichas partes es de carácter indefinido fijo', a decir 'indefinido no fijo', y por otra parte, en la demanda se solicitó la declaración de la relación laboral como indefinida, sin el añadido de indefinida no fija, por lo que concurre el motivo de nulidad por incongruencia de la sentencia.

2. Al respecto, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

3. En el presente caso, tal y como expresamente se indica en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, por las actoras se ejército una acción tendente a obtener el reconocimiento de la naturaleza indefinida fija de la relación laboral que les une a la demandada, y si bien es cierto que inicialmente se estimó esta prestación en su integridad, resulta evidente que se produjo un error material en la redacción del fallo de la sentencia, por cuanto a lo largo de toda la fundamentación jurídica de la misma se argumentó la improcedencia de dicho reconocimiento y se reiteró que la naturaleza jurídica de las relaciones laborales de las demandantes es de carácter indefinido no fijo.

Por tanto, con independencia, como veremos al resolver el primer motivo de censura jurídica, de que se haya producido una incongruencia entre el contenido del fallo de la sentencia y la fundamentación de la misma, dicho defecto de carácter formal no ha producido indefensión alguna a las demandantes, habida cuenta que la sentencia impugnada resuelve a lo largo de toda su fundamentación la verdadera acción ejercitada por las trabajadoras, afirmando en particular, al final del fundamento jurídico tercero, que 'la relación laboral existente entre las partes ha de ser considerada indefinida, según lo establecido en el artículo 15.1 ET, pero sin que las actoras puedan consolidar, sin acudir a los adecuados procesos de selección, la condición de fijeza en la plantilla...'.

En consecuencia, el motivo de nulidad que nos ocupa debe ser desestimado.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

TERCERO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

CUARTO: En su escrito de recurso la representación procesal de la señora Elvira interesa las siguientes modificaciones:

1) Adición de un hecho probado de nuevo, con el siguiente tenor literal:

'Los artículos 16 y 18 de los Convenios Colectivos de la EASP publicados en fechas 2/8/2004 y 22/4/2008, establecen el procedimiento de selección de personal'.

La pretendida adición debe ser rechazada, por cuanto se sustenta fundamentalmente en prueba no hábil, cual es el contenido de un Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio de la relación laboral conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

2) Adición de un hecho probado nuevo, con el siguiente tenor literal:

'Se ha aportado por la parte actora (documento nº 2 del ramo de prueba) las bases del proceso de selección para la bolsa de personal administrativo, así como el Acta de dicho proceso, en la que consta como personal que forma parte de dicha bolsa la trabajadora Dª Elvira'.

La pretendida adición debe ser desestimada, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, siendo así que como veremos en sede de censura jurídica, la circunstancia de que la recurrente haya formado parte de un proceso de selección de personal laboral de carácter temporal no equivale al cumplimiento de la obligación legal de acceder al empleo fijo mediante un proceso que respete los principios de mérito y capacidad exigidos legalmente.

3) Adición de un hecho probado nuevo, con el siguiente tenor literal:

'La demandada es una Empresa Pública de la Junta de Andalucía, Tal y como se acreditó con los Estatutos de ésta que se aportaron como documento nº 5 de la prueba de la actora, en los cuales se indica que se adaptan a la Ley de la Sociedades Anónimas'.

La pretendida adición debe ser rechazada por los mismos motivos expuestos en relación con la adición anterior, por cuanto con independencia de que la redacción interesada se trate de un hecho pacífico, igualmente en sede de censura jurídica se argumentará en relación a la obligación de las empresas públicas andaluzas, cualquiera que sea su forma jurídica, de respetar los principios de mérito y capacidad a la hora de seleccionar a su personal.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación en los tres escritos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEXTO: 1. La representación procesal de las señoras Gregoria, Estibaliz y Filomena, articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 218 de la LEC, por cuanto entiende que la sentencia recurrida adolece del defecto de incongruencia por extra petitum, además de presentar una incongruencia interna, en la medida en que los hechos declarados probados no guardan relación con el fallo de la sentencia, así como que dicho fallo, tampoco guarda relación con los pedimentos formulados por la parte actora en la demanda.

Igualmente, por la representación procesal de la señora Elvira se hizo constar con carácter subsidiario al motivo de nulidad de la sentencia ya resuelto, que la formulación del contenido del mismo se puede considerar más ajustado a través del apartado c) de idéntico precepto.

2. Al respecto, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en una reiterada y consolidada doctrina, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836]) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre [ RTC 2004, 218], F. 2, por todas)'. Y que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124], F. 3 ; 114/2003, de 16 de junio [RTC 2003, 114], F. 3 ; o 174/2004, de 18 de octubre [RTC 2004, 174], F. 3; entre muchas otras).'

El propio Tribunal Constitucional ha consolidado una doctrina, en la que se sintetiza los supuestos, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Y a tal efecto, indica que, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.'

3. En los presentes autos, si bien la sentencia dictada en la instancia, como hemos visto, ha incurrido en una incongruencia formal en la redacción del fallo, al dar aparentemente algo distinto de lo pedido (extra petitum), ello no implica la existencia de una modificación sustancial del objeto procesal, al no haberse ocasionado indefensión a las partes ni obviado el verdadero debate contradictorio, pues la decisión judicial se ha pronunciado sobre temas o materias debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( STC núm. 264/2005 de 24 octubre RTC 2005264 ).

Así, debe atenderse a la propia fundamentación jurídica de la sentencia para comprobar que la juez a quo llegó a la conclusión, razonada en Derecho, de que la relación laboral de las actoras debía continuar siendo de carácter indefinido no fijo, y si bien inicialmente el fallo de la sentencia incluyó, por error material, su declaración como indefinido fijo, mediante el auto de aclaración de 25 de junio de 2021, se rectificó expresamente dicho error y se declaró que 'la relación laboral que une a dichas partes es de carácter indefinido no fijas', desestimando implícitamente las pretensiones de las demandantes, pese a no haber sido rectificada igualmente la mención inicial del fallo estimatorio de las demandas.

En consecuencia, la persistencia de este último error material, no puede abocar la estimación del motivo de recurso que nos ocupa, por cuanto ha de estarse al contenido de la ratio decidendi de la sentencia impugnada, el cual quedó plenamente argumentado a lo largo de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la resolución, sin que de los mismos quepa duda alguna de que las pretensiones de las demandantes de que sus relaciones laborales fueran declaradas como indefinidas fijas fueron desestimadas en su integridad, y prueba de ello es el último párrafo del fundamento jurídico tercero ya reseñado al resolver sobre el motivo de nulidad de la sentencia.

Por todo ello, con independencia de que proceda rectificar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 267.3 de la LOPJ, la estimación total de las demandas realizada en el fallo de la sentencia, para hacer constar su íntegra desestimación, el primer motivo de censura jurídica debe ser igualmente rechazado.

SÉPTIMO: 1. De forma conjunta se procederá a resolver sobre el motivo de censura jurídica articulado en cada uno de los escritos de recurso y que pretenden el reconocimiento del carácter indefinido fijo de la relación laboral de las demandantes, debiendo, no obstante, de hacer referencia a la fundamentación jurídica de cada uno de los recursos:

-Por la representación procesal de las señoras Coro y Diana se entiende producida la infracción del artículo 55 del EBEP y de la jurisprudencia en torno a la figura del indefinido fijo y no fijo, al entender, en síntesis, que la condición que deben ostentar las actoras es la de indefinido fijo, toda vez que la empresa demandada no es una entidad o empresa pública estatal, sino que se trata de una SA autonómica, por lo que la aplicación del EBEP no procede y deben regir las normas privadas.

-Por la representación procesal de las señoras Gregoria, Estibaliz y Filomena, se alegó la infracción del artículo 15 del ET, al entender, en síntesis que los contratos de las actoras no tenían amparo legal alguno en la modalidad que se estableció, estando en fraude de ley, por lo que debían de tener la calificación de contratos de carácter indefinido, y partiendo de la particularidad de que la empresa es una sociedad anónima con capital público, no una Administración Pública, a la misma le es de aplicación la normativa laboral, al margen de que las trabajadoras han accedido al empleo, mediante un procedimiento basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

-Por la representación procesal de la señora Elvira, se articularon las infracciones jurídicas consistentes en la aplicación indebida del artículo 77 de la ley 9/2007 de la Administración de la Junta de Andalucía; de los artículos 16.3 y 32 de la ley 6/1985; de los artículos 8, 77 y 78 del EBEP; del artículo 16 del Convenio Colectivo de la Escuela Andaluza de Salud Pública; y del artículo 66.3 de la LRJS; así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reseña, al entender en síntesis que la actora fue seleccionada para el empleo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que su relación de laboral debe ser considerada indefinida no fija, añadiendo que la sentencia impugnada no se pronuncia sobre la petición de condena en costas por incomparecencia al acto de conciliación, que debe acogerse si la estimación de la demanda es total.

2. Como dato previo a tener en cuenta ha de partirse de la evidencia de que la empresa demandada es una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, pero dicha afirmación no puede conllevar la naturaleza fija del vínculo laboral, por cuanto a tales organismos resulta igualmente de aplicación para el acceso al empleo los principios de igualdad, mérito y capacidad regulados en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE.

Así, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23/4/20 (REC. 1775/19), la cuestión litigiosa ha sido resuelta por este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, entre otras, en Sentencia firme núm. 2750/2019 de 21 noviembre, Recurso de Suplicación núm. 376/2019, en relación con otra sociedad anónima de capital público andaluz (CETURSA SIERRA NEVADA, SA) y en la que se declaraba que:

'El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 , aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'.

Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) af)' del propio artículo 3.1 .

Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP .

Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio.

La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia delart.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes.'

4. Y más recientemente, esta Sala, mediante sentencia de 2/12/21 (REC 1367/21), resolvió idéntica cuestión a la que nos ocupa respecto a la misma entidad demandada, Escuela Andaluza de Salud Pública, argumentando lo siguiente:

'...el fraude en la contratación temporal efectuada por la EASP, solo puede determinar, que el trabajador adquiera la condición de indefinido no fijo y no la condición de fijo pues en este sentido se ha pronunciado de manera reiterada la Sala IV del TS, referida a las sociedades mercantiles estatales (entre otras muchas SSTS Pleno de 18 de junio (RCUD 1911/2018 ) y 2 de julio de 2020 (RCUD 1906/18 , así como la muy reciente de 8 de septiembre de 2021 (RCUD 1203/2020 ), pero que es aplicable a la Escuela Andaluza de Salud Publica SA partiendo para ello que al formar la demandada parte del sector publico autonómico, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil, está regido por los principios de igualdad, merito y capacidad, pues la Disposición Adicional 1ª del EBEP en relación con el articulo 55.1 del EBEP amplia la aplicación de los mismos a las entidades del sector publico autonómico. Dicho concepto jurídico incluye entidades privadas que, de conformidad con el articulo 2 del EBEP integran el sector publico institucional, determinando la relación laboral indefinida no fija, que ya se plasmo en la clausula 3ª del contrato celebrado en 8 de julio de 2016 con la EASP, conversión del contrato de duración determinada inicial que se produjo tras el requerimiento efectuado por la ITSS, -razón por la que se produjo la absolución-, como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público y debe cumplirse en las entidades publicas que como las que no ocupa, prevé en su normativa el acceso respetando los criterios indicados, no siendo óbice a ello, la circunstancia que tanto se reitera en el motivo, de haber superado el proceso de selección, pues aún habiéndose celebrado un proceso de selección, ni el fraude de ley que se produce en la contratación temporal, puede determinar su condición de fijeza de plantilla, ya que en la convocatoria para el puesto de técnico de web máster de fecha 27 de abril de 2006, se hacia constar que era para un contrato de trabajo temporal, y no para el acceso a un contrato fijo, (en la STS de 16 de noviembre de 2021 en un caso de AENA se declaró personal fijo a una trabajadora que participó en una convocatoria externa para plazas fijas -y no para temporales que es nuestro caso- y que las superó, aunque no obtuvo plaza, siendo posteriormente contratada laboral durante diez años), no pudiendo por lo tanto entenderse que se ha producido el acceso a un puesto de trabajo fijo de acuerdo con los principios de igualdad, merito y capacidad ,de conformidad con lo dispuesto como decimos en la DA 1ª en relación con el articulo 55.1 EBEP , ya que lo que determina la condición de indefinido no fijo, no es la superación del proceso de selección para un puesto de trabajo fijo, sino el fraude de ley en la contratación temporal de obra o servicio celebrada el 4 de septiembre de 2006, siendo relevante observar que en la convocatoria publicada en abril de 2006 lo que se ofreció fue un contrato de obra o servicio. (...).

En este sentido se afirma en la STS de 8 de septiembre de 2021 , dentro del fundamento de derecho tercero que:

'NOVENO . -1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo si que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones Públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector publico lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplia la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art.2 del EBEP . El concepto jurídico 'entodad del sector publico estatal ' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art.2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no sólo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venia desempeñado. Para impedirlo ,su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad ,mérito y capacidad.

3.- Es cierto que el art.103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

Siguiendo dicho sentido las SSTS de 20 de octubre de 2021 Rec 2126/2020 y de 2 de noviembre de 2021 Rec 467/19 .

Por ello, aun cuando el propio convenio de la EASP establece que el personal que en un periodo de 30 meses hubiera estado contratado durante un plazo superior a 24 meses, adquirirá la condición de personal fijo, al estarse ante una sociedad mercantil publica ha de considerarse que se refiere a la figura del trabajador indefinido no fijo, continuando desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo para cubrir esa puesto de trabajo fijo.

Y esta doctrina se ha visto sido ratificada por las SSTS (2) de 2 de julio 2021 (rec . 73/2020 ; y rec. 1325/2020 ) afirmando que son contratos de naturaleza 'indefinida', pero sometida a un hecho (cierto y/o incierto), persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.

Y a nivel comunitario, el TJUE ya se pronunció en relación con los trabajadores indefinidos no fijos al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega y Vernaza Ayovi, declarando que son contratos 'temporales', debiendo entenderse que el reconocimiento de esta nueva 'temporalidad' es una medida respetuosa con el contenido de la Directiva 1999/70 . pues las obligaciones que conlleva la calificación de indefinido no fijo se erigen en 'medidas equivalentes' en términos de la cláusula 5ª (aunque postergadas en el tiempo): cual es la indemnización legal cuando se cubra reglamentariamente la plaza'.

5. Por último, a idéntica conclusión debemos llegar en relación con la alegación de que las actoras han participado en procesos selectivos de personal para la cobertura de puestos de trabajo de carácter temporal, pese a respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, ya que ello no es suficiente para el reconocimiento de la fijeza en el empleo público, tal y como expresamente se afirma en la STS de 24-11-2021 (rec. 4280/2020):

'Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP , en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura'.

6. Por lo que al haberse entendido así en la Sentencia de instancia, si bien con el defecto formal en la redacción de su fallo que debe ser corregido, no puede considerarse que se haya producido infracción de la normativa y de la jurisprudencia que se cita a lo largo del motivo, añadiéndose en cuanto a la pretensión de imposición de costas, que la misma no procede al haberse acordado la desestimación de las demandas, procediendo por ello la desestimación del motivo y de los recursos.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por doña Coro, doña Diana, doña Elvira, doña Estibaliz, doña Filomena y doña Gregoria, contra la Sentencia dictada el 2 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada en Autos núm. 821/19, seguidos a su instancia contra la ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PÚBLICA S.A., debemos desestimar en su integridad las pretensiones de las demandas y confirmamos la referida sentencia y sus autos de aclaración, a excepción del comienzo del fallo de la misma, que debe decir 'que, desestimando totalmente la demanda...', sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3000.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3000.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'